Окрема думка судді К. М. Пількова
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2023 у справі № 910/8413/21
 
Вступ. Держава має примусово відчужувати у власників пам`ятки культури, яким загрожує знищення, а також повертати пам`ятки, якими незаконно заволоділи (для чого закон надає всі необхідні інструменти), а не стверджувати, що заволодіння не відбулось, викривляючи принципи права.
 
Ухвалене рішення. Велика Палата Верховного Суду постановою від 12.09.2023 частково задовольнила касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури; скасувала постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2021 в частині відмови у задоволенні вимог про повернення територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради нежилого будинку (літера А) загальною площею 1104,7 м2 по бульвару Тараса Шевченка, 34/15 у місті Києві та нежилих приміщень загальною площею 29,40 м2 в тому числі приміщень № № 1, 2, 3, 4 (групи приміщень № 5) площею 26,30 м2, місць спільного користування площею 3,10 м2 (літери Б, В) по бульвару Тараса Шевченка, 34/13 (далі - садиба Терещенків); ухвалила в цій частині нове рішення, яким позов задовольнила; повернула територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради садибу Терещенків; в іншій частині оскаржені постанову та рішення залишила без змін.
 
Велика Палата, визнавши, що особливості відносин, пов`язаних з культурною спадщиною та її збереженням, врегульовані Законом України «Про охорону культурної спадщини» (далі - Закон), а охорона об`єктів культурної спадщини є одним із пріоритетних завдань органів державної влади та органів місцевого самоврядування (§§ 112, 113 постанови), не спонукала, однак, державу до захисту садиби Терещенків як пам`ятки засобами, передбаченими цим Законом, а натомість втрутилась у базові категорії права власності, з чим не можу погодитись. У зв`язку з цим висловлюю незгоду з прийнятим рішенням.
 
Мотиви незгоди з рішенням. Однією з ключових підстав позову у цій справі, а також одним з аргументів касаційної скарги прокурора було те, що відповідачі понад 14 років не виконують зобов`язання за Інвестиційним договором. Тривале невиконання реставрації садиби Терещенків призводить до її руйнування, що підтверджується, зокрема, листом Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу КМР (КМДА) від 19.02.2021, актом огляду садиби Терещенків від 11.02.2021, приписами від 22.04.2016, 13.06.2017, 03.06.2019 (§ 80 постанови).
Також за твердженнями Київської міської ради садиба Терещенків перебуває в неналежному стані. На адресу власника неодноразово направлялись приписи з вимогами прискорити вирішення питань стосовно приведення садиби Терещенків до належного стану, зокрема припис від 15.02.2021 № 326/П, вимоги якого виконані не були (§ 90 постанови).
 
Саме Законом (статтею 21) передбачено, що якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам`ятки їй загрожує пошкодження або знищення, відповідний орган охорони культурної спадщини робить власнику пам`ятки відповідне попередження. Якщо власник пам`ятки не вжиє заходів щодо її збереження, зокрема у зв`язку з неможливістю створення необхідних для цього умов, суд за позовом відповідного органу охорони культурної спадщини може постановити рішення про її викуп. У разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження пам`ятки позов про її викуп може бути пред`явлено без попередження. Викуплена пам`ятка переходить у власність держави.
Отже, принаймні з 2016 року держава після невиконання припису про усунення порушень не вживає дієві заходи для порятунку пам`ятки, передбачені статтею 21 Закону.
З огляду на той стан садиби Терещенків, про який стверджували прокурор, Київська міська рада і третя особа Благодійна організація «Фундація спадщини Терещенків», вартість невідкладних реставраційних робіт, які є необхідними для порятунку цієї пам`ятки від знищення, є значними, що, вочевидь, робить викупну ціну близькою до нуля, або ж навіть ці витрати перевищують вартість пам`ятки.
Якщо держава вважає встановлений нею у статті 21 Закону механізм захисту пам`яток неефективним, саме на неї покладено обов`язок забезпечити ефективність цього цивілізованого механізму відчуження державою пам`яток у їх власників з метою порятунку їх від можливого руйнування та знищення.
 
У цій справі позов обґрунтовано також незаконністю оформлення за ПрАТ «Центрелеватормлинбуд» права власності на пам`ятку, а суди виснували також про те, що позовна давність за вимогами про витребування пам`ятки спливла без наявності поважних причин для його пропуску, хоча й виходили у своїх рішеннях з того, що відсутні підстави для висновку про порушення прав позивачів.
Велика Палата не погодилась з висновками судів, що порушене право власності на садибу Терещенків може бути захищено лише шляхом подання віндикаційного позову, а не шляхом подачі негаторного позову, який може заявити лише фактичний володілець (§ 227 постанови).
Велика Палата обґрунтувала свою незгоду тим, що за чинним на час спірних відносин правовим регулюванням право приватної власності на садибу Терещенків за жодних умов не могло виникнути у відповідача ПрАТ «Центрелеватормлинбуд». Як наслідок, заволодіння відповідачем цим об`єктом було неможливим. У такому разі державна реєстрація права приватної власності на садибу Терещенків за відповідачем не є доказом переходу до нього володіння цим майном. Оскільки, незважаючи на державну реєстрацію права приватної власності на вказаний об`єкт, володіння останнім власник не втратив, немає підстав для застосування віндикаційного позову.
Тобто Велика Палата вкотре поставила знак дорівнює між виникненням права власності і заволодінням.
Саме цей висновок Великої Палати, який заперечує факт заволодіння, що є фактом об`єктивної дійсності, через невідповідність заволодіння закону, суперечить базовим категоріям права.
У цьому своєму висновку про те, що заволодіння не відбулось через те, що воно не є законним, Велика Палата покладається на концепцію «книжкового» володіння, яка ототожнює володіння із реєстраційним записом («книжковим» записом).
Однак у тому вигляді, у якому Велика Палата застосовує цю концепцію, вона застосовна тільки до тих видів майна, яке власне існує лише у формі такого «книжкового» запису. Це цінні папери у бездокументарній формі, гроші у безготівковій формі, які існують у формі записів у фінансових та депозитарних установах.
Нерухоме майно до таких видів майна не належить. Воно фізично існує в іншій формі, ніж запис. Тому заволодіння ним відбувається шляхом фізичного посідання. Детальне доктринальне обґрунтування висловленої позиції подано у статті К. Пількова «Способи захисту права власності на землю та інше нерухоме майно: критика «книжного володіння»[1].
Велика Палата дійшла помилкового висновку про те, що відповідач ПрАТ «Центрелеватормлинбуд» не заволодів садибою на тій підставі, що таке заволодіння було б очевидно незаконним.
Заперечувати, що щось відбулось у фізичній реальності, через те, що це суперечило б закону, означає перебільшувати силу юридичного закону, наділяючи його властивостями непорушного фізичного закону, а також означає заперечувати теорію юридичних фактів, в межах якої дії поділяються на законні та незаконні. При цьому незаконність дій не заперечує самого факту того, що вони мали місце.
У цій справі мало місце незаконне заволодіння пам`яткою - садибою Терещенків, однак воно відбулось, і саме з цим суду належало розібратись, а не заперечувати те, що заволодіння мало місце.
Попри мою незгоду з висновками судів стосовно того, що порушень прав позивачів у цій справі не встановлено, слід врахувати, що суди дослідили також обставини, пов`язані з перебігом позовної давності за позовними вимогами, та дійшли висновку про те, що вона спливла і відсутні підстави для висновку про поважність причин пропуску. Про те, що якісь докази, які дозволяли дійти іншого висновку, однак не були досліджені судами, прокурор не стверджував.
Оскільки касаційне провадження було відкрито з тих підстав, що прокурор зазначив як підставу для касаційного оскарження пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування окремих норм матеріального права (див. ухвалу Верховного Суду від 10.10.2022), без посилання на те, що у цій справі не були досліджені докази, що перешкодило встановлення важливих для справи обставин, вважаю, що Велика Палата не мала підстав направляти справу на новий розгляд, отже мала залишити ухвалені судові рішення без змін з наведених вище мотивів з підстав спливу позовної давності.
Стосовно окремої ухвали. Велика Палата Верховного Суду постановила у цій справі окрему ухвалу, якою зобов`язала Київську міську раду вжити заходи для усунення виявлених у справі порушень та недопущення подібних порушень законодавства про охорону культурної спадщини.
Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду також мала постановити окрему ухвалу, якою зобов`язати Міністерство культури України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, вжити заходи для усунення і недопущення у майбутньому виявлених при розгляді цієї справи порушень.
До повноважень саме цього органу належить, зокрема здійснення нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації пам`яток та інших робіт на них (пункт 13 частини другої статті 5); заборона будь-якої діяльності юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу об`єкту культурної спадщини (пункт 16), застосування фінансових санкцій за порушення Закону (пункт 23).
Також саме орган охорони культурної спадщини має вживати передбачені статтею 21 Закону заходи, спрямовані на недопущення пошкодження або знищення пам`ятки, аж до її примусового відчуження.
 
Суддя	К. М. Пільков	

[1] Пільков К. Способи захисту права власності на землю та інше нерухоме майно: критика «книжного володіння». Підприємництво, господарство і право. 2021. № 4. С. 47-58. DOI https://doi.org/10.32849/2663-5313/2021.4.08