Номер провадження: 22-ц/813/6739/23 
Справа № 495/2640/23
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - Громіка Р.Д.,
суддів - Сегеди С.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря - Триколіч І.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за відсутності учасників справи апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері,

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
16 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просить шлюб зареєстрований 23.09.2006 року у Відділі реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області, актовий запис №328 - розірвати та визначити місце проживання неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері задоволено. Розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , укладений 23 вересня 2006 року, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданим Відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області, актовий запис №328. Визначено місце проживання неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_1 у зв`язку з самостійним вихованням неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком без участі матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги. 
В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 як особа, яка не приймала участі у справі, просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині визначення місця проживання дітей з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері та ухвалити нове рішення в цій частині, яким закрити провадження у цій справі у зв`язку із відсутністю предмету спору, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення норм матеріального та процесуального права не дослідив матеріали справи, не оцінив всі обставини у сукупності, не врахував те, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем і проходить військову частину.

Сповіщення сторін та заяви у справі.
Про судове засідання, призначене на 18 жовтня 2023 року, сторони були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.
17 жовтня 2023 року від адвоката Васильєва П.О., який діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка вмотивована тим, що він не може взяти участь у даному судовому засіданні з апеляційного розгляду справи як особисто, так і в режимі відеоконференції, так як відбулась виписка близького родича (адвоката Васильєва П.О.) в медичній установі у м. Києві, тому йому необхідно 18 жовтня 2023 року вибути з м. Білгород-Дністровського Одеської області до м. Києва для супроводження близького родича власним транспортним засобом з м. Києва до м. Білгород-Дністровського Одеської області з медичної установи до місця мешкання. Надати підтверджуючі медичні документи щодо близького родича не маю змоги, оскільки це є медичною таємницею, та може призвести до доступу відомостей про діагноз та методи лікування тощо для інших учасників справи та осіб.
18 жовтня 2023 року від ОСОБА_2 надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка вмотивована тим, що вона не отримувала судову повістку про виклик у дане судове засідання, матеріали справи не можуть містити доказів про вручення їй судового виклику (повідомлення) на це судове засідання, у тому числі з об`єктивних причин. ОСОБА_2 бажає взяти особисту участь в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги, надати пояснення по ній та з приводу виниклого спору між нами як батьками дитини, щодо якої суд постановив рішення.
Розглянувши заяви про відкладення розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у їх задоволенні з огляду на таке.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Таким чином, поважність причин відкладення судом апеляційної інстанції не встановлена, заявники реалізували своє право на викладення відповідних аргументів та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю сторін у справі.
Крім того, колегія суддів зазначає, що жодними належними та допустимими доказами не підтверджено обставини, викладених у заяві адвоката Васильєва П.О., який діє в інтересах ОСОБА_1 . Апеляційний суд звертає увагу, що підтвердження виписки близького родича адвоката Васильєва П.О. могли бути документи, видані медичною установою у встановленому порядку, які б засвідчували факт виписки особи у даний день (наприклад, довідка, витяг з медичної історії в частині дати виписки та інші) та не містили б жодної медичної інформації (діагнозу, протоколу лікування тощо) щодо пацієнта.
Щодо доводів заяви ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи в частині неналежного сповіщення її про дату судового засідання, призначеного на 18 жовтня 2023 року, то колегія суддів звертає увагу на таке.
На підставі матеріалів справи встановлено, що судова повістка про виклик направлялась ОСОБА_2 за двома адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (а.с. 111). 
До суду апеляційної інстанції надійшло рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , де міститься підпис ОСОБА_2 і дата вручення 26.09.2023, про отримання судової повістки на 18 жовтня 2023 року (а.с. 118). Саме ця поштова адреса ( АДРЕСА_1 ) і вказана у заяві ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи.
Таким чином, доводи про неналежне повідомлення ОСОБА_2 є неспроможними і спростовуються матеріалами справи.
Щодо бажання ОСОБА_2 надати пояснення стосовно виниклого спору між нею та батьком дитини (позивачем у справі), то колегія суддів вважає також за необхідне зауважити, що вона, будучи учасником справи (відповідачем), не скористувалась своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, хоча копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги отримала ще 26.07.2023 (а.с. 73).
Судом апеляційної інстанції у межах апеляційного провадження не приймалось рішення про виклик осіб, які беруть участь у справі, для надання пояснень у справі, і такої необхідності колегія суддів не вбачає, тому підстав для розгляду справи з обов`язковою участю сторін суд апеляційної інстанції не знаходить.
Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до ч. 7 ст. 268 ЦПК України рішення суду (повне або скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи.
Суддя Дришлюк А.І. перебував у відпустці з 30 по 31 жовтня 2023 року, що підтверджується довідкою відділу кадрової роботи та управління персоналом.
Повний текст судового рішення виготовлено 01 листопада 2023 року.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції частковому скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.

Фактичні обставини справи.
На підставі матеріалів справи встановлено, що 23 вересня 2006 року сторони зареєстрували шлюб у Відділі реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області, актовий запис №328, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 від 23.09.2006 року.
Від шлюбу мають спільних неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 від 16.11.2007 року, актовий запис №540 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 від 20.03.2018 року, актовий запис №923.
Спільне проживання сторін по справі не склалося через відсутність взаєморозуміння, розходження поглядів на сімейні відносини та сімейні цінності, внаслідок чого почали виникати непорозуміння та сварки, що призвело до того, що сторони почали проживати окремо та їхній шлюб носить формальний характер.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Рішення суду першої інстанції оскаржується виключно в частині визначення місця проживання дитини, а тому підлягає перегляду лише в цій частині.
Так, задовольняючи позовні вимоги про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері, суд першої інстанції послався на те, що протягом останніх років спільні неповнолітні діти - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 проживають разом з позивачем за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач має постійний та достатній дохід, самостійно займається вихованням та утриманням дітей, забезпечує їх матеріально та піклується про них, цікавиться станом здоров`ям та успіхами, має власне житло, в якому створені належні умови для проживання дітей та їх розвитку, діти з позивачем почувають себе у безпеці та спокійно. Тобто з боку позивача відсутні виключні обставини, які б унеможливлювали проживання дітей разом з ним, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток. Раніше, коли діти мешкали з відповідачем, вони почували себе пригніченими, знервованими, відповідач як мати належної уваги, турботи та піклування дітям не надавала, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання належним чином своїх батьківських обов`язків по вихованню та утриманню дітей.
Відповідач ОСОБА_2 на даний час проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Позивач самостійно займається вихованням та утриманням дітей, забезпечує дітей матеріально та піклується про них, проявляє батьківську турботу, цікавиться станом здоров`ям та успіхами, а відповідач, як мати належним чином не виконує свої батьківські обов`язки по вихованню дітей, не цікавиться їх життям, здоров`ям та розвитком, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання батьківських обов`язків по вихованню та утриманню неповнолітніх дітей. Відповідач не заперечує щодо визначення місця проживання дітей разом з батьком, про що свідчить відповідна заява про визнання позовних вимог.
Таким чином, враховуючи, що в судовому засіданні у суді першої інстанції встановлено, що на даний час визначення місця проживання дітей разом з батьком не суперечитиме інтересам дітей, прихильність дітей до батька, а також те, що в даному випадку відповідач визнає позов та не заперечує щодо того, щоб спільні діти проживали разом з батьком, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заявлених вимог про визначення місця проживання дітей на даний час разом з батьком.
Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Щодо порушення прав Військової частини НОМЕР_1 оскаржуваним судовим рішенням.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.
Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту З частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.
Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження № 61-41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час. 
На підставі матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 19.03.2022 №46 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду бойовий медик взводу 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти (ВОС - НОМЕР_9, шпк «молодший сержант» (а.с. 50).
Наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 18.03.2023 №81 солдата ОСОБА_1 , бойового медика 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, вважати таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків з військової частини НОМЕР_6 (повернення в оперативне підпорядкування командира військової частини НОМЕР_5 ) з 18 березня 2023 року (а.с. 51).
01 травня 2023 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з посади бойового медика 1 взводу 1 відділення 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_5 на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років (а.с. 52).
22 травня 2023 року матеріали щодо звільнення військовослужбовця солдата ОСОБА_1 надійшли до військової частини НОМЕР_1 (а.с. 55).
ОСОБА_1 на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції донині проходить військову службу на зазначеній вище посаді, що підтверджується копією військового квитка НОМЕР_7 (а.с. 53-53зворот).
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).
Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дii особливого періоду (з моменту оголошення мобiлiзацii - протягом строку її проведення, який визначається рiшенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225). 
На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.01.2018 №Д-322/1/1дск (для службового користування) сформовано військову частину НОМЕР_1 (окрема бригада), в підпорядкуванні якої перебуває військова частина НОМЕР_5 (окремий батальйон).
Як встановлено судом апеляційної інстанції раніше, з наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 19.03.2022 №46 солдат ОСОБА_5 призначений на посаду бойового медика 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти цієї ж військової частини. На даний час проходить військову службу на цій же посаді. Наведене також підтверджується відомостями військового квитка солдата ОСОБА_1 серії НОМЕР_8 («17. Проходження військової служби»).
З урахуванням наведених вище норм права, солдат ОСОБА_1 виконує військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).
Оскаржуване рішення ґрунтується на встановленому судом факті самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. Даний факт є підставою для звільнення з військової служби.
Таким чином, у результаті ухвалення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року позивач - солдат ОСОБА_1 , набув підставу для звільнення з військової служби, надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дітей віком до 18 рокiв вiд 01.05.2023 вх. № 1264. У той же час уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є військова частина НОМЕР_1 .
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що скаржник військова частина НОМЕР_1 є особою, права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.
У свою чергу позивачем ОСОБА_1 подано до суду апеляційної інстанції клопотання про закриття апеляційного провадження, яке мотивовано тим, що спір по даній справі виник та вирішений судом першої інстанції з сімейних правовідносин стосовно визначення місця проживання дитини з батьком, вирішений у відповідності до вимог Сімейного кодексу України, а не Закону України «Про військовий обов`язок і військової служби» та інших нормативно-правових актів, що регламентують виконання військового обов`язку громадянами України та проходження військової служби. У статті 2 СК Укарїни визначено вичерпний перелік учасників сімейних відносин, до яких не належать органи державної влади, які реалізують державну політику у сфері оборони, військової частини, органи військового управління, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, органи військового правопорядку тощо.
Апеляційний суд відмовляє у задоволенні цього клопотання з огляду на вищевикладені мотиви.

Щодо суті позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.
Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Статтею 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Згідно із статті 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.
Відповідно до ч.4, ч.6 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини . Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Частиною 1 ст.161 Сімейного кодексу України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Згідно із пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.
У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Згідно із частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
Згідно з частинами другою, третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення виконання встановлених законом обов`язків. Про зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов; настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи /осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин) (постанова Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 754/5841/17).
Так, під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом встановлено, що, фактично, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не порушують питання про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері. Навпаки, ОСОБА_2 не заперечує та повністю визнає позовні вимоги позивача про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 (а.с. 23).
Додатково суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ОСОБА_1 звернувся із заявою про роз`яснення рішення суду в частині виконання, а саме чи є рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року у справі №495/2640/23 підтвердженням факту самостійного виховання батьком ОСОБА_1 неповнолітніх дітей - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 32-33).
Ухвалою Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 28 квітня 2023 року роз`яснено рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року у справі №495/2640/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання неповнолітніх дітей із батьком, у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері, зазначивши, що вказане рішення суду є підтвердженням факту самостійного виховання батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Таким чином, ОСОБА_1 необхідно було конкретне уточнення,що це є фактом самостійного виховання батьком дітей, що корелюється із формлювання підстав для звільнення з військової служби, передбаченими абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Крім того, відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Таким чином, ні позивачем у позовній заяві, ні судом першої інстанції не залучено орган опіки і піклування, матеріали справи не містять висновок органу опіки і піклування щодо розв`язання виниклого спору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що подання позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері є зловживанням правом, так як:
- правовий статус ОСОБА_1 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходить військову службу;
- використаний приватно-правовий інструментарій для звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;
- беззаперечне визнання відповідачем ОСОБА_2 позовних вимог;
- подання заяви про роз`ясненням оскаржуваного рішення з формулюванням прохальної частини таким чином, аби воно співпадало з підставою звільнення з військової служби;
- незалучення органу опіки і піклування до розгляду справи;
- порушення прав інших осіб (військової частини НОМЕР_1 ) вказаними позовними вимогами.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері необхідно відмовити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для часткового скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в частині визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 березня 2023 року в частині позовних вимог про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері скасувати.
Постановити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері відмовити.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 01 листопада 2023 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        С.М. Сегеда

                                                                       А.І. Дришлюк