ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 490/4536/22
провадження № 51-4620 км 23     
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 
прокурора Миколаївської спеціалізованої
прокуратури у сфері оборони
Південного регіону                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                              ОСОБА_7 (в режимі          
                                                                                 відеоконференції),
потерпілої                                                              ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 1202200000000179, за  обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , військовослужбовця, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2023 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 115 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 07 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задоволено, вирок місцевого суду скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 03.08.2022 по 28.02.2023 з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Вироком апеляційного суду встановлено, що 28 липня 2022 року близько 19 год. 00 хв., солдат ОСОБА_9 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував на території тимчасової дислокації танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованого на відкритій ділянці місцевості неподалік дорожнього з`їзду з автошляху НОМЕР_2 у напрямку АДРЕСА_2 , маючи при собі закріплену за ним вогнепальну зброю - автомат Калашникова (АК-74) серійний номер НОМЕР_3 , 1986 року виготовлення, калібру 5,45 мм, до якого був приєднаний магазин, споряджений набоями. ОСОБА_9 зайшов до намету польової кухні, де в цей час перебував командир танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_10 . Між ними почалась розмова, яка переросла у словесний конфлікт, в наслідок чого у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 , усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи навпроти ОСОБА_10 на відстані близько 2  метрів, навмисно здійснив п`ять прицільних пострілів чергою в ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді п`яти наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглоба та грудної клітини з пошкодженням легень справа та зліва, пошкодженням висхідного відділу дуги аорти, з пошкодженням правого бронху, масивними крововиливами в переднє та заднє середостіння, переломами ребер справа та зліва, гематоракса зліва (400 мл), справа (800  мл), які стали причиною смерті ОСОБА_10 , який помер на місці події. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_9 у касаційній скарзі не погоджується із призначеним йому покаранням через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, пом`якшити призначене йому покарання до 7 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї позиці зазначає, що апеляційний суд не врахував при призначенні покарання дані про його особу, не взяв до уваги те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією, має на утриманні троє неповнолітніх дітей.
Крім того, судом не враховано конфлікт із керівництвом щодо неналежного матеріального забезпечення військовослужбовців. 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора який просив залишити скаргу без задоволення.
Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Прокурори та потерпіла у суді касаційної інстанції заперечували проти задоволення скарги та просили залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94  КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і  достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, апеляційний суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов переконання про те, що вина ОСОБА_9 доведена поза розумним сумнівом. 
Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, стверджував про наявність в його діях складузлочину, передбаченого розділом ХІХ КК України, а саме злочинів передбачених ст.  404 та 405 КК України, оскільки таке правопорушення має ознаку військової протиправності, а тому є військовим кримінальним правопорушенням. 
Скасовуючи вирок місцевого суду та постановляючи власний, апеляційний суд виходив із того, що ОСОБА_9 розстріляв із автомата ОСОБА_10 , тобто вчинив його вбивство, причиною чого став прояв невдоволення  ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, небажанням ОСОБА_10 , з ним спілкуватись.
Апеляційний суд констатував неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, яке суперечить його точному змісту, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Такі висновки суду апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК України у касаційному порядку не оскаржуються. Доводи касаційної скарги стосуються лише суворості призначеного покарання.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
При цьому, каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Згідно із статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Виправлення, як мета покарання, це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого передбачає зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Так, апеляційний суд призначаючи ОСОБА_9 покарання, дотримався наведених вимог закону, вірно врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином. Враховано, що засуджений здійснив п`ять прицільних пострілів чергою з автомата, події які передували злочину, а саме те, що засуджений перебував в стані алкогольного сп`яніння, був ініціатором конфлікту з потерпілим, знаряддя злочину - автомат Калашнікова, характер і локалізація тілесних ушкоджень - п`ять наскрізних вогнепальних поранень задньої поверхні шиї, лівого плечового суглобу та грудної клітини з пошкодженням легень, усі в життєво важливі органи.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Апеляційний суд вірно послався на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією, а також взято до уваги думку потерпілої. 
Судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання не встановлено, водночас, обставиною, яка обтяжує покарання визнано вчинення засудженим злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Як видно із оскаржуваного рішення, суд належним чином оцінив та врахував усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у своїй касаційній скарзі, у результаті чого судом було призначено засудженому покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, яка передбачає позбавлення волі від 7 до 15 років, а саме у виді 10 років, що не є максимальним. 
Що стосується доводів засудженого про перебування на утриманні неповнолітніх дітей та наявність конфлікту із керівництвом щодо неналежного матеріального забезпечення військовослужбовців, то Суд звертає увагу, що наведені обставини на підставі п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, поряд із іншими обставинами, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. 
Матеріали провадження не містять доказів на підтвердження вказаних обставин.
Той факт, що ОСОБА_9 є батьком трьох дітей, одна із яких вже є повнолітньою, сам по собі не свідчить про те, що діти перебувають на його утриманні. Крім того, матеріали провадження містять інформацію, що засуджений під час проходження військової служби скаржився на проблеми сімейного характеру.
В матеріалах провадження також відсутні данні щодо неналежного матеріального забезпечення військовослужбовців. Як встановив суд апеляційної інстанції, конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник через небажанням командира ОСОБА_10 з ним спілкуватись, що викликало невдоволення. 
З урахуванням вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження та з  огляду на положення статей 50, 65 КК України, призначене  ОСОБА_9 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є  необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. 
За таких обставин, касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення.
Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_11                                         ОСОБА_3