СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року                              м. Харків                        Справа № 905/377/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя  Радіонова О.О.
за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.,
представників:
прокурор – Хряк О.О.;
від позивача – Аландаренко А.В. (у режимі відеоконференції);
від відповідача-1 - Балджи К.В. (у режимі відеоконференції);
від відповідача-2 - Мартиненко Ю.В. (у режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури (вх.1899Д/3) 
на рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 (суддя Лобода Т.О., повний текст складено 21.08.2023) у справі №905/377/23
за позовом Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, 
в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м.Київ, 
до відповідачів:
1. Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь Донецької області;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд", м.Полтава; 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1", м.Київ, 
про визнання недійсними рішень та договору

ВСТАНОВИВ:
Перший заступник керівника Маріупольської окружної прокуратури (далі – прокурор) в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" (далі – ТОВ "Фудгранд", відповідач-2), в якій просить суд:
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлене протоколом №5 від 05.01.2023, щодо відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1" (далі – ТОВ "Київпромсервіс 1") у закупівлі ID: UA-2022-12-16-015304-а;
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлене протоколом №6 від 06.01.2023, щодо визнання переможцем процедури закупівлі ID: UA-2022-12-16-015304-а ТОВ "Фудгранд";
- визнати недійсним договір поставки №9 від 13.01.2023 на суму 61 380 000,00 грн., укладений між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та ТОВ "Фудгранд".
Позовні вимоги мотивовані наявністю порушень при проведенні Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області торгів, а саме необґрунтованим відхиленням найбільш економічно вигідної пропозиції ТОВ "Київпромсервіс 1" та обранням переможцем іншого учасника, який запропонував вищу ціну, - ТОВ "Фудгранд". 
Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 у справі №905/377/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено. В основу рішення покладено висновки суду про те, що: відхилення замовником пропозиції ТОВ "Київпромсервіс 1" відбулось з дотриманням процедури, визначеної нормами Закону України "Про публічні закупівлі"; подальший розгляд наступної тендерної пропозиції – ТОВ "Фудгранд" та, як наслідок, визначення останнього переможцем процедури відкритих торгів також здійснено замовником із дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; вимога щодо визнання недійсним договору, укладеного за наслідками вищевказаних торгів, є похідною від визнання недійсними рішень, а тому також не підлягає задоволенню. Суд першої інстанції також вказав, що  прокурором неправильно обраний спосіб захисту.

Не погодившись із означеним рішенням, Харківська обласна прокуратура звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.   
На переконання апелянта, оскаржуване рішення ухвалене з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з огляду на наступне:
- суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що наданий договір поставки №368 від 01.02.2021 не можна вважати таким, що є аналогічним предмету закупівлі UА-2022-12-16-015304-а, і, відповідно, про те, що ТОВ «Київпромсервіс 1» у складі своєї пропозиції не підтверджено досвід постачання готових продуктових наборів. В обох випадках продукти харчування відносяться до одного розділу 15 Національного класифікатора «Єдиний закупівельний словник» (продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція), що підтверджує приналежність товару, що закупався в обох випадках, до одного розділу - продуктів харчування. Судом не наведено підстав для неможливості віднесення товарів, наведених у договорі поставки №368 від 01.02.2021, до таких, які є аналогічними предмету закупівлі у спірному випадку. Крім того тендерною документацією чітко не визначено, що аналогічним договором є договір саме з фасування продуктових наборів. У рішенні суду не вказується, які відмінності в поставці «продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» та «продуктів харчування» за договором №368 від 01.02.2021 і чому їх неможливо вважати аналогічними;
- усупереч висновкам місцевого господарського суду, прокурором доведено факт спричинення державі збитків. Більше того, наявність чи відсутність втрат (збитків) бюджету не впливає на дійсність правочину;     
- Господарським судом Донецької області безпідставно зазначено, що прокурор, звертаючись з розглядуваним позовом в інтересах держави, обрав неефективний спосіб захисту, оскільки спірний договір є частково виконаним. Виконання договору жодним чином не усуває порушень, що допущені під час його укладення, у зв`язку із чим виконання правочину не позбавляє сторін права на звернення до суду з позовом про визнання його недійсним. Обставини щодо виконання договорів при розгляді судами справ про визнання господарських договорів недійсними не входять у предмет доказування, а докази, що підтверджують такі обставини, є неналежними;
- суд має встановлювати обставини невідповідності правочину вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» саме на момент укладення такого договору.       

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2023 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Істоміна О.А., суддя Радіонова О.О.

Від Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області 24.10.2023 через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку), за змістом якого заявник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду Донецької області - залишити без змін.
При цьому відповідач-1 зазначає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі є безпідставними, оскільки суд першої інстанції не виявив порушень у проведенні процедури закупівлі з боку Виконавчого комітету Маріупольської міської ради. Суд дійшов обґрунтованих висновків про обрання прокурором неефективного способу правового захисту у контексті даних правовідносин, навіть за гіпотетичної наявності підстав для задоволення позову.
Через підсистему «Електронний суд» 26.10.2023 від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку), за змістом якого заявник просить апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури задовольнити в повному обсязі, рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 у справі №905/377/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
У цьому відзиві позивач погоджується з доводами апелянта про те, що наданий учасником ТОВ «Київпромсервіс 1» аналогічний договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, оскільки обидва зазначені договори належать до одного виду господарських договорів (договорів купівлі – продажу товару) та містять обов`язкові умови до їх змісту.

На поштову адресу суду 27.10.2023 від ТОВ "Фудгранд" отримано відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку), за змістом якого заявник просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення – без змін.  
У відзиві відповідач-2, зокрема, звертає увагу суду на те, що з договору поставки №368 від 01.02.2021 не вбачається, що ТОВ «Київпромсервіс 1» має досвід у виконанні аналогічних договорів до закупівлі UA-2022-12-16-015304-а. Усупереч твердженням прокурора, виконання оспорюваного договору не свідчить про розтрату бюджетних коштів, корупційні прояви, збитки та порушення засад здійснення публічних закупівель.  

ТОВ "Київпромсервіс 1" правом, наданим ст.263 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України), не скористалося, відзиву на апеляційну скаргу не надало.

Рух справи викладено у наявних у матеріалах справи ухвалах суду. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2023, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 у справі №905/377/23 та призначено розгляд означеної апеляційної скарги на 21.11.2023 о 09:30год.

У судовому засіданні 21.11.2023 прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. 
Представник Державної аудиторської служби України просив апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури задовольнити в повному обсязі. 
Представник Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив та наголосив, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а також із урахуванням актуальної судової практики.
Представник ТОВ "Фудгранд" зазначив, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
ТОВ "Київпромсервіс 1" повноважного представника в судове засідання не направило, про наявність поважних причин неявки суд завчасно не повідомило. 
Поштове відправлення №0600227710214, у якому надсилалась ухвала від 06.10.2023 про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду на адресу ТОВ "Київпромсервіс 1" (02094, м.Київ, вул.Хоткевича Гната, буд.13), повернуто до суду з відміткою підприємства поштового зв`язку “адресат відсутній за вказаною адресою”.
Відповідно до п.5 ч.6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Згідно з ч.ч.3, 7 ст.120 ГПК України (у редакції станом на дату вчинення процесуальної дії) виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Таким чином, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою (у розглядуваному випадку адреса відповідає адресі реєстрації, зазначеній у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. 
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на належне повідомлення ТОВ "Київпромсервіс 1" про дату, час та місце судового засідання, судова колегія визнала за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи за наявними матеріалами справи. 

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області (замовник) 16.12.2022 оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями "Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб" (UA-2022-12-16-015304-а) та оприлюднено тендерну документацію. 
В оголошенні зазначено назву предмета закупівлі:   
Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. Відповідачем-1 обрано код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:15890000-3: Продукти харчування та сушені продукти різні. 
В оголошенні зазначена назва номенклатурної позиції предмета: Продуктові набори; Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015:15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.
За змістом додатку №3 "Технічна специфікація" на Продуктові набори, код ДК 021:2015 – 15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні" замовником визначено:
- товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством, у тому числі згідно Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", вказаному ДСТУ, ГОСТ чи ТУ У;
- учасник самостійно та за свій рахунок проводить: обов`язкове формування продуктового набору в зручну тару (брендовані картонні коробки відповідного розміру (логотип та інформація, котра необхідна для нанесення, погоджується з замовником перед виконанням нанесення)); доставку товару до складу замовника на палетах зі здійсненням палетування стрейч плівкою (фільмаж);
-          постачальник повинен здійснити доставку товару за адресою замовника, виконати завантажувально-розвантажувальні, логістичні та інші необхідні роботи і послуги, що є необхідними і пов`язаними з доставкою товару. Зазначені витрати включаються у вартість товару під час подання пропозиції; 
- залишковий термін придатності продуктів харчування, що входять до складу продуктових наборів, на момент поставки повинен складати не менше 70% загального терміну його придатності, зазначеної на упаковці. При виявленні замовником дефектів цільності товару, простроченого терміну придатності, будь-чого іншого, що може якимось чином вплинути на якісні характеристики товару – постачальник повинен замінити товар в асортименті та кількості, вказаній в письмовій заявці замовника.
Технічною специфікацією, разом з іншим, визначений склад продуктового набору з 16 позицій.

У вищевказаній закупівлі взяли участь два учасника - ТОВ "Київпромсервіс 1" та ТОВ "Фудгранд". Замовником при розкритті пропозицій встановлено, що нижчу ціну запропонувало ТОВ "Київпромсервіс 1" (55  440  000,00 грн. з ПДВ).
За результатами розгляду наданої ТОВ "Київпромсервіс 1" пропозиції, замовником було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах. 
Як убачається зі змісту цього повідомлення, під час розгляду тендерної пропозиції переможця торгів закупівлі Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб за кодом ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні, у кількості 90 000 наборів, №UA-2022-12-16-015304-a, ТОВ "Київпромсервіс 1" виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. 
У переліку виявлених невідповідностей значаться, зокрема, наступні: згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції "Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору)", у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції така інформація та/або документ та в наданому файлі учасника є невідповідність в зазначеній інформації.
Зі змісту протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №5 від 05.01.2023 убачається, що учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, що були зазначені в повідомленні, протягом 24 годин з моменту розміщення відповідного повідомлення, а саме: згідно п.3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції "Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору)", в наданому файлі учасника "довідка про досвід.pdf" зазначена інформація "Сума Договору 176780,00", що підтверджено файлом "накладка (2) (2).pdf", але відповідно до файлу "5. аналогічний договір.pdf" дана інформація не підтверджена, оскільки сума ціни та кількості відповідно до "Додатку 1" складає "176670,00", також у відповідності до інформації, зазначеній в файлі "5. аналогічний договір.pdf", предметом договору є "продукція", а саме продукти харчування, що не відповідає предмету закупівлі товар, а саме "Продуктові набори".
Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України         "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 у редакції станом на 05.01.2023, (далі - Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
З огляду на зазначене, Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №5 від 05.01.2023 тендерна пропозиція учасника (ТОВ «Київпромсервіс 1»)  була відхилена.
Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою (відповідальною) особою №6 від 05.01.2023, враховуючи вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та  постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Фудгранд" вирішено визначити переможцем закупівлі відкриті торги з особливостями згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" –  15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб; ідентифікатор закупівлі – (UA-2022-12-16-015304-a) учасника торгів ТОВ "Фудгранд" (далі – переможець). Ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів з особливостями.

13.01.2023 між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області (покупець) та ТОВ "Фудгранд" (постачальник) укладено договір №9, відповідно до п.1.1 якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник передає у власність покупцеві, а покупець приймає та оплачує продуктові набори для потреб внутрішньо переміщених (евакуйованих) осіб (продовольчі пайки) (далі - товар) за кодом ДК 021:2015:15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні. 
Загальна кількість, часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна ціна яких визначена сторонами у специфікації та технічному завданні, що є додатком №1 та №2 відповідно цього договору.

Державна аудиторська служба України за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-a  склала висновок від 27.02.2023, в якому зазначила,     що нею виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Київпромсервіс 1" установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостям, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Держаудитслужба, з огляду на встановлене (на її думку) порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язала Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому у висновку зазначено, що процедурою закупівлі, яка є предметом моніторингу, передбачено, що замовник закупляє продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. Поряд з цим, предметом договору поставки від 01.02.2021 №368 (предметом аналогічного договору, наданого учасником ТОВ "Київпромсервіс 1") є продукція, а саме, продукти харчування: консервна риба сардина натуральна з додаванням олії, консервна риба кілька в томатному соусі, олія соняшникова рафінована, цукор білий кристалічний тощо, які є аналогічними продуктам харчування, що закуповуються за предметом закупівлі. Крім цього, відповідно до умов аналогічного договору продукти також підлягали пакуванню, як продуктовий набір. Наданий учасником ТОВ " Київпромсервіс 1" аналогічний договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарських договорів (договорів купівлі-продажу товару) та містять обов`язкові умови до їх змісту.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі №200/1133/23 за позовом Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ "Фудгранд", про визнання протиправним та скасування висновку адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №225 від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023.
Станом на дату ухвалення постанови у справі, що розглядпється, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі №200/1133/23 не набрало законної сили. У провадженні Першого апеляційного адміністративного суду перебуває апеляційна скарга Державної аудиторської служби України на вищезазначене рішення (ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 05.07.2023 відкрито  апеляційне провадження в адміністративній справі №200/1133/23).  

Судова колегія враховує наступне.
З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Відповідно до ч.1 ст.13 означеного Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч.1). Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2).
Частиною 2 ст.22 Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації. 
Разом з тим, відповідно до ч.3 означеної статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. 
Згідно з ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Статтею 28 означеного Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано порядок розкриття тендерних пропозицій. 
Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій (ч.3 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ч.1 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч.9 ст.29 Закону).
Згідно з ч.10 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі"  строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. 
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч.11 ст.29 Закону). 
Частиною 12 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі"  унормовано, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до  частини третьої  статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до  статті 10  цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
У контексті положень ч.16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до  статті 16  цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Згідно п.40  Особливостейп під невідповідністю в інформації або в документах, що надані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється в тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовані підстави для відхилення тендерної пропозиції. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16  цього Закону та/або наявні підстави, встановлені  частиною першою  статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Таким чином, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації, за результатами якої замовник визначає переможця. 
У розглядуваному випадку основне спірне питання стосується умов тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та полягає у встановленні аналогії (або ні) між наданим ТОВ "Київпромсервіс 1" договором №368 від 01.02.2021 і договором, який мав бути укладений за результатами закупівлі UA-2022-12-16-015304-а. 
Східний апеляційний господарський суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить чіткого визначення поняття та критеріїв «аналогічного договору», тобто в кожному конкретному випадку замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, у тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
У той же час, єдиною обов`язковою умовою є відповідність предмета "аналогічного договору" предмету закупівлі. Такий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 15.08.2023 у справі №922/4852/21.

Як убачається із тендерної документації, торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб (код CPV за ДК 021:2015-15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти       різні"). Згідно з додатком №2 форма "Тендерна пропозиція" найменування предмету закупівлі - продуктовий набір у кількості 90 000.
При формуванні тендерної документації Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області визначив предмет закупівлі з урахуванням Національного класифікатору України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1749 від 23.12.2015 (далі - Єдиний закупівельний словник).
Пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмету закупівлі (затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020) (у редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з  пунктами 21 і  34  частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
У додатку 1 до  тендерної документації   «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації» зазначено кваліфікаційний критерій – наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та міститься вимога про надання учасниками закупівлі листа в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору)( т.1,а.с.72,73).
Місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що замовником визначений код закупівлі по четвертій цифрі Єдиного закупівельного словника та вказано предмет закупівлі – продуктові набори. Отже, у розглядуваному випадку аналогічним договором є саме договір щодо поставки продуктових наборів.
Як зазначалося вище за текстом цієї постанови,  відповідно додатку №3  "Технічна специфікація"   на Продуктові набори замовником визначено, що учасник самостійно та за свій рахунок проводить обов`язкове формування продуктового набору в зручну тару (брендовані картонні коробки відповідного розміру (логотип та інформація, котра необхідна для нанесення, погоджується з замовником перед виконанням нанесення)) (т.1,а.с.82).
З метою підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Київпромсервіс 1" надано договір поставки №368 від 01.02.2021, укладений між ТОВ "Київпромсервіс 1" (постачальник) та ТОВ «Ерік С Фемілі» (покупець). 
Відповідно до п.1.1 вказаного договору постачальник зобов`язався поставити та передати у власність покупцю продукцію партіями, в кількості та за ціною, що обумовлені в специфікації до договору, а покупець зобов`язався прийняти продукцію та оплатити її відповідно до умов договору. 
Пунктом 2.1 вищевказаного договору погоджено, що найменування одиниці виміру та загальна кількість продукції, що є предметом поставки за цим договором, її часткове співвідношення (асортимент, номенклатура, кількість) узгоджується сторонами в специфікації, яка є додатком до даного договору.
Додатком №1 до договору передбачено постачання продукції: консерва рибна сардина натуральна з додаванням олії в кількості 560 од.; консерва рибна кілька в томатному соусі в кількості 110 од.; олія соняшникова рафінована в кількості 780 од.;  цукор білий кристалічний фасований в кількості 870 од.; борошно пшеничне вищого ґатунку фасоване в кількості 1500 од.; печиво ТМ “Марія” у кількості 450 од.; макаронні вироби фасовані в кількості 1500 од.; пакет з ручками в кількості 1500  од.
Як убачається з накладної №1 від 02.02.2021, ТОВ "Київпромсервіс 1" було поставлено товар відповідно до визначеного асортименту та в погодженій сторонами кількості.
З аналізу умов договору поставки №368 від 01.02.2021 убачається, що предметом означеного договору є продукція, а саме певний перелік продуктів харчування. 
За змістом апеляційної скарги прокурор стверджує, що відповідно до аналогічного договору №368 від 01.02.2021 продукти також підлягали пакуванню як продуктовий набір.  
Однак, означений договір не містить умов, що продукція має бути сформована постачальником у продуктовий набір. З умов цього договору також не випливає, що покупець має намір фасувати отриману продукцію в продуктові набори. Сам лише факт поставки пакетів «з ручками (тип майка) колір білий, пакет для харчових продуктів» не може свідчити про виконання продавцем робіт з фасування продуктів у набори. Більше того, як вірно зауважено місцевим господарським судом, уся продукція поставлялась в різній кількості, що унеможливлює фасування такої продукції в однакові продуктові набори. 
Вимога замовника за тендерною документацією про подання листа з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами передбачала надання документів, що підтверджують виконання поставки саме продуктових наборів, а не продуктів харчування.

Судова колегія проаналізувавши договір №368 від 01.02.2021, встановила, що розділом 3 цього договору врегульовано сторонами вимоги до упаковки продукції (продукція пакується у тару відповідно до вимог відповідних стандартів  або технічних  вимог та відповідно до узгоджених  сторонами вимог, тара багатораового використання повертається постачальнику через обмін..одразу після приймання продукції. Кожна упакована частина продукції повинна мати маркування).
Отже в договорі №368 мова йде про пакування продукції, а не про поставку продуктових набрів, або, навіть про розфасовку продуктів і формування певних наборів.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що згідно умов договору №368 від 01.02.2021 р. продукти харчування пакуються у тару відповідно до вимог державних стандартів або технічних умов, не є спроможними з огляду на те, що тарою є основний елемент упаковки, що являє собою виріб для розміщення товару. У свою чергу, упаковка - це технічний засіб або комплекс засобів з розміщеним у ньому товаром, що забезпечує захист товару від пошкоджень і втрат у процесі транспортування, зберігання та продажу, а навколишнє середовище – від забруднень. Тобто, пакування кожного конкретного продукту харчування у тару жодним чином не пов`язано із поняттям «продуктовий набір».

Враховуючи вищевикладене, Східний апеляційний господарський суд погоджується з висновком Господарського суду Донецької області про те, що договір поставки №368 від 01.02.2021 не є аналогічним предмету закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, ТОВ "Київпромсервіс 1" у складі пропозиції не підтверджено досвід постачання готових продуктових наборів.
Судова колегія, разом з іншим, звертає увагу, що предметом закупівлі за умовами спірних торгів є продукти харчування та сушені продукти  різні, код ДК 021:2015:15890000-3. Однак, предметом договору поставки №368 від 01.02.2021 є: консерви рибні, код ДК 021:2015:15240000-2; олія соняшникова, код ДК 021:2015:15410000-5; цукор білий, код ДК 021:2015:15830000-5; борошно пшеничне, код ДК 021:2015:15612100-2; печиво, код ДК 021:2015:15820000-2; макаронні вироби, код ДК 021:2015:15850000-1; пакет з ручками, код ДК 021:2015:18930000-7.
Тобто, як вірно зауважено судом першої інстанції, відсутнє співпадіння поставки продукції ТОВ "Київпромсервіс 1" за договором поставки №368 від 01.02.2021 вимогам тендерної документації Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області щодо предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:15890000-3.
Враховуючи вищевикладене, Східний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відхилення Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області пропозиції ТОВ "Київпромсервіс 1" здійснено з дотриманням визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" процедури. Подальший розгляд наступної тендерної пропозиції – ТОВ "Фудгранд" та, як наслідок, визначення означеного підприємства переможцем процедури відкритих торгів також здійснено замовником із дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Означене свідчить про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог прокурора в частині визнання недійсними рішень уповноваженої особи Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлених протоколом №5 від 05.01.2023 та протоколом №6 від 05.01.2023.

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсним договору поставки №9 від 13.01.2023, укладеного між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та ТОВ "Фудгранд", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
У контексті положень ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.1). З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.5).  Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, вимога щодо визнання недійсним договору, укладеного за результатами торгів, є похідною від визнання недійсними рішень щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Київпромсервіс 1" та щодо визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "Фудгранд", у зв`язку із чим також не підлягає задоволенню.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що, усупереч висновкам місцевого господарського суду, позивачем доведено факт спричинення державі збитків.
Однак, судова колегія звертає увагу, що відповідно до тендерної документації очікувана вартість закупівлі 63 000 000,00 грн. У свою чергу, ціна пропозиції ТОВ «Фудгранд» становить 61 380 000,00 грн., тобто є нижчою ніж очікувана вартість закупівлі. Означеним спростовуються твердження прокурора про те, що запропоновані переможцем закупівлі умови є економічно невигідними.  

Крім того прокурор в апеляційній скарзі вказує, що тендерною документацією чітко не визначено, що аналогічним договором є договір саме з фасування продуктових наборів.
Такі доводи прокурора є безпідставними, адже предметом закупівлі, дійсно, були не роботи з фасування продуктів, а готові продуктові набори, які є результатом таких  робіт, тому замовник обгрунтованно вимагав документального підтвердження виконання договорів поставки готових продуктових наборів, а не поставки продуктів харчування і не виконання договорів фасування продуктів.
Апелянт також зазначає,що в рішенні суду першої інстанції не вказується, які відмінності в поставці «продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» та «продуктів харчування» за договором №368 від 01.02.2021 і чому їх неможливо вважати аналогічними.
Очевидною є відмінність між договорами поставки продуктів харчування і поставки продуктових наборів у предметі, а також у ціні такої закупівлі, адже виготовлення продуктових наборів пов`язане із роботами з їх фасування, про що зазначає і апелянт. 
Отже в договорі №368 мова йде про пакування продукції, а не про поставку продуктових набрів, або, навіть про розфасовку продуктів і формування певних продуктових наборів.
Очевидним є те, що вартість готових продуктових наборів вища, ніж вартість продуктів харчування без комплектації її в продуктові набори.

За змістом оскаржуваного рішення Господарський суд Донецької області, разом з іншим, дійшов висновку, що прокурор, звертаючись із позовом в інтересах держави, не вжив жодних заходів для встановлення факту виконання відповідачами умов спірного договору та обрав неефективний спосіб захисту, оскільки якщо б суд дійшов висновку про обґрунтованість позову, його задоволення жодним чином не призвело б до відновлення прав та інтересів держави.
У свою чергу, прокурор у апеляційній скарзі наполягає, що виконання договору жодним чином не усуває порушень, що допущені під час його укладення, у зв`язку із чим виконання правочину не позбавляє сторін права на звернення до суду з позовом про визнання його недійсним. Обставини щодо виконання договорів при розгляді судами справ про визнання господарських договорів недійсними не входять у предмет доказування, а докази, що підтверджують такі обставини, є неналежними.       
З цього приводу судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №903/1030/19 та у постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі №914/1688/21, від 18.10.2022 у справі №912/4031/20, від 13.09.2022 у справі №910/9727/21.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання визначені положеннями ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та ст.16 ЦК України, серед яких, зокрема, визнання правочину недійсним.
Згідно з ч.1 ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
У контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги позивача не можуть бути задоволені. Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 та у постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі №914/1688/21, від 04.10.2022 у справі №914/2476/20, від 08.11.2022 у справі №917/304/21.
Застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18, від 19.01.2021 у справі №916/1415/19, від 16.02.2021 у справі №910/2861/18 та постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі №914/1688/21, від 04.10.2022 у справі №914/2476/20, від 08.11.2022 у справі №917/304/21.
У постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21, на яку обґрунтовано послався місцевий господарський суд, міститься наступний правовий висновок: «Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові».
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 з метою обґрунтування належності обраного способу захисту. Разом з тим викладений у означеній постанові висновок Верховного Суду було проаналізовано об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 при формулюванні вищезазначеного уточненого висновку.
Враховуючи доведеність матеріалами справи факту часткового виконання відповідачами договору №9 від 13.01.2023 (означений факт прокурором не спростовується), Господарський суд Донецької області дійшов правильного висновку про обрання прокурором неефективного способу захисту. 

Твердження прокурора про те, що суд має встановлювати обставини невідповідності правочину вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» саме на момент укладення такого договору узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду (зокрема, посилання на яку викладені у тексті апеляційної скарги), проте не спростовує вищевказаних висновків судів про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог. 

Слід зазначити, що аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України". Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У цій справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків Господарського суду Донецької області.
Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 у справі №905/377/23 - без змін.
З урахуванням приписів ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2023 у справі №905/377/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст.ст.287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.  

Повний текст постанови складено 27.11.2023. 

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           О.О. Радіонова