СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року                                 м. Харків                        Справа № 922/1579/18 

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя                  Стойка О.В., суддя Медуниця О.Є. , суддя  Попков Д.О.
за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,
та представників учасників справи:
від позивача – Черкашина С.Ю. - адвокат; від відповідача – Загороднюк В.В.– директор;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” м.Харків на рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2020 року    у справі №922/1579/18,
за позовом - Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” м.Харків
до - Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергопром” м.Харків
про - стягнення 3 332 334, 00 грн.,

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Харківської області від 20.10.2020 року відмовлено у задоволенні позову Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” м.Харків (далі - Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю “Енергопром” м.Харків (далі - Відповідач) про стягнення 3332334, 00 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням господарського суду та вважаючи його таким, що постановлене незаконно, з порушенням норм процесуального та матеріального права, Позивач звернуся з апеляційною скаргою,  в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі апелянт посилався на наступне:
–          судом першої інстанції порушено п. 1 глави 4 розділу ХІ  та п. 4 глави І розділу І Кодексу газорозподільних систем;
– заводом виробником підтверджено, що наскрізні отвори в місцях кріпленнях табличок не передбачені особливістю конструкції лічильника газу та не є заводським браком, а тому вони утворились внаслідок порушення Відповідачем вимог щодо його експлуатації;
–          суд першої інстанції не встановив усю сукупність обставин, які мають значення для вирішення спору при наявному неповному висновку експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи №20318 в спірних відносинах.
Крім вимоги про скасування рішення господарського суду та ухвалення нового  рішення про задоволення позовних вимог, Позивач в апеляційній скарзі прохав суд призначити повторну судово-трасологічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, який розташований в м.Дніпро, оскільки вважав, що висновок судово-трасологічної експертизи, що є в матеріалах справи, є необґрунтованим, суперечить іншим матеріалам справи, оскільки одночасно стверджує про відсутність втручання в лічильник, але не визнає наявними наскрізні отвори, які не передбачені в конструкції виробником лічильника.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2021р. клопотання Позивача  про призначення судової експертизи у справі №922/1579/18 – задоволено частково, призначено у справі додаткову до призначеної за ухвалою господарського суду Харківської області від 08.08.2018 року в межах даної справи судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м. Харків, вулиця Золочівська, 8-A) із залученням судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).
На вирішення експертизи, судом апеляційної інстанції поставлено наступне питання щодо походження наскрізних отворів кріплення маркувальної таблиці лічильника G 160 ЛГ-К-80-160-1,6-01Ех, заводський номер 5093: виконані вони технологічно на заводі-виробнику чи були розсвердлені при сторонньому втручанні.
Апеляційне провадження у справі № 922/1579/18 зупинено до отримання висновку судової експертизи від Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», а матеріали справи №922/1579/18 направлено до Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса (адреса: 61177, м.Харків, вулиця Золочівська, 8-A) для проведення судової технічної експертизи.
Від Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» 18.09.2023 року до суду надійшов висновок експертів за результатами проведення судової трасологічної експертизи № 3954 у справі №922/1579/18.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2023р., провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 23.10.23р.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшли письмові пояснення  стосовно обставин, викладених у висновку експерта,  за змістом яких Відповідач просив оспорюване судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, посилався на те, що Позивачем не доведено факт втручання Відповідача у роботу пристрою обліку, що також підтверджено і висновками експерта, який у своїх висновках констатував відсутність втручання у роботу пристрою як і відсутність будь - яких слідів сторонніх предметів (інструментів) у вигляді остаточних деформацій металу, груп трас тощо в області розташування отворі.
Представник Позивача в судовому засіданні 23.10.2023р. надав пояснення та доводи, аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, просив суд оспорюване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також висловлював незгоду з висновками судових експертиз, проведених у межах даної справи.
Представник  Відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у письмових поясненнях, вважав недоведеним факт втручання у роботу лічильника зі свого боку, посилаючись на висновки експертів у даній справі.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги,  дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини: 
–          укладення 01.01.2016 року між сторонами Договору  на розподіл природного газу № 09420L754VAP016 від 01.01.2016 року (далі - Договір) шляхом підписання заяви — приєднання, відповідно до умов якого Позивач зобов`язався  надати Відповідачу послуги з розподілу природного газу, а Відповідач зобов`язався прийняти зазначені послуги та сплатити їх вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором;
–          направлення  22.01.2018 року Відповідачем Позивачу листа з проханням провести періодичну перевірку перетворююча тиску PC — 28, та термоперетворювача ПВТ — 01, термін якої повірки закінчувався 02.02.2018 року;
–          розпломбування 02.02.2018 року представником Позивача - Устіменко О.О. датчиків PC -28 та ПВТ — 01 для їх заміни;
–          виявлення після демонтажу таблички два скрізних отвора в місці кріплення таблички, про що було складено акт порушення №953/18 від 02.02.2018 року умов порушення п. 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у вигляді пошкодження лічильника газу заводський номер 5093 - наявність скрізних отворів кріплення;
–          демонтування Позивачем 05.02.2018 року лічильнику газу заводський номер 5093 для проведення позачергової повірки, експертизи ЗВТ та пломб, що підтверджується протоколом № 310/18 від 05.02.2018 року;
–          проведення 06.02.2018 року комісією з працівників Позивача спільно з представником ДП "Укрметртестстандарт" (м. Київ) Морозовим О.А. експертизи лічильника газу ЛГ — К — Ех зав. № 5093, за результатами якої виявлено в корпусі голівки відлікового пристрою два наскрізні отвори для кріплення таблички вибухозахисту 1 ЕхіЬІІВТЗ X та чотири отвори в місці кріплення роз`єднувача PC 7,які не передбачені КД, через які є технічна можливість втручання в роботу відлікового пристрою, про що зазначено у п.5 акту № 03/16/18 комісійної перевірки лічильника газу №5093;
–          видача представником ДП "Укрметртестстандарт" довідки № 39-1-4/1023 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме, лічильника газу заводський номер 5093 на підставі наявності ознак втручання в лічильник, що можуть впливати на його функціонування та невідповідності  засобу вимірювальної техніки вимогам п.п.5.1 ДСТУ EN.12261:2006;
–          прийняття постійно діючою комісією з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим рішення щодо задоволення акту про порушення, про що складено протокол № 419 від 06.03.2018 року
Зазначені обставини сторонами не оспорюються.
Внаслідок наведених підстав, Позивачем здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за період з 01.08.2017 року по 01.02.2018 року на суму 3332334,00 грн., яка Відповідачем не була погашена. 
Відповідач у суді першої інстанції заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що    проведеними експертизами (крім власної експертизи Позивача №016ПЕ від 06.02.2018 року) не встановлено втручання в роботу лічильника.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції на підставі проведеної судової трасологічної експертизи  встановив, що Позивачем під час розгляду справи не було подано суду будь-яких належних та допустимих доказів про здійснення Відповідачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що їх не спростовують, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України та статті 174 Господарського кодексу України цивільні права і обов`язки виникають, крім угод, також внаслідок інших дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.
Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин          (далі - Кодекс ГРС).
Відповідно до п.1 р.2 глави ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється   втручання в      роботу або    конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Аналіз вищевказаних положень Кодексу ГТС дає змогу дійти висновку, що для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу потрібно встановити наступні складові цього правопорушення:
- наявність протиправного втручання в роботу або конструкцію ЗВТ/лічильника газу;
- наявність викривлення даних обліку природного газу (споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу) ;
- наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправним втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу та наслідками такого втручання – викривленням даних обліку природного газу. 
Предметом спору в межах даної справи є пошкодження встановленого на об`єкті Відповідача лічильника газу (№5093) турбінного типу у вигляді наскрізних отворів кріплення маркувальної таблиці (акт про порушення №953/18 від 02.02.2018 року, а. с. 32 т. 1), наявність яких Позивач вважає такими, що не передбачені виробником в конструкції засобу та зробленими Відповідачем з метою несанкціонованого втручання в нормальну роботу відлікового механізму лічильника, а Відповідач наполягає на тому, що наскрізність цих отворів є наслідком браку у виготовленні лічильника заводом -виробником.
З метою повного та всебічного розгляду даної справи, судом першої інстанції була призначена судова трасологічна експертиза, на вирішення якої поставлено наступні питання:
- чи призвело втручання, виявлене згідно акту про порушення № 953/18 від 02.02.2018 року, в конструкцію лічильника G 160 ЛГ-К-80-160-1,6-01Ех, заводський номер 5093, шляхом його пошкодження у вигляді наскрізних отворів в корпусі лічильника до того, що витрата (споживання) природного газу цим лічильником не обліковувалось (обліковувалось частково чи з порушенням законодавства) та/або до викривлення даних обліку природного газу?;
- чи є сліди механічних та інших пошкоджень на конструкційних деталях відлікового пристрою внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника?;
- чи було стороннє технічне втручання в роботу відлікового механізму крізь наскрізні отвори?
За результатами проведення судової трасологічної експертизи № 20318, у висновку судового експерта від 27.03.2020 року на досліджуваному лічильнику газу ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, зав. № 5093 будь-яких пошкоджень, характерних для втручання в його роботу немає, а також відсутні  сліди втручання в роботу відлікового механізму крізь наскрізні отвори.
На вимогу Позивача судом апеляційної інстанції було призначено додаткову до призначеної за ухвалою господарського суду Харківської області від 08.08.2018 року в межах даної справи судову експертизу.
Проведеною судовою трасологічною експертизою №3954 в Національному науковому центрі “Інтитут судових експетиз ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса” не виявилось можливим встановити, чи виконані отвори кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту лічильника 0160-ЛГ-К-80-160-1.6-01 -Ех, зав№5093 на заводі виробнику або шляхом розсвердлювання при сторонньому втручанні.
Проте, за змістом мотивувальній частині висновку експерт  встановив:
- на внутрішніх поверхнях отворів наявні сліди у вигляді концентричних, паралельних одна інших дугоподібних трас (валиків і борозенок), розташованих по утворюючій (бічній поверхні), характер та геометрія яких свідчить про те, що дані отвори утворені свердлінням;
- на поверхні кришки лічильника біля отворів наявні сколи лакофарбового покриття та дугоподібні вдавлені сліди, що могли утворитись при контактуванні країв патрона робочого інструменту;
- відсутні будь-які сліди дії сторонніх предметів (інструментів) у вигляді остаточних деформацій металу, груп трас тощо в області розташування отворів.
Отже судова колегія погоджується з доводами Відповідача, що зазначені отвори робилися один раз, тому їх наскрізність мала ознаки заводського походження.
Будь -яких доказів того, що ці отвори  додатково деформувалися вже після встановлення лічільника на об`єкті Відповідача -матеріали справи не містять. 
Всі докази, на які посилається Позивач в обгрунтування позовних вимог, стотсуються тільки виявлення наскрізності отворів в момент проведення спірної перевірки, але ця обставина Відповідачем не оспорюється.
Крім того, колегія суддів зауважує, що згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Для здійснення нарахування Відповідачем Позивачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19).
Проте, ані висновками експертів, ані матеріалами справи такого факту втручання у роботу лічильника з боку Відповідача  - не встановлено. 
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивачем не доведено підтвердження факту несанкціонованого втручання Відповідача  в роботу ЗВТ, а також факту викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника, що є необхідними складовими для підтвердження заявлених позовних вимог.
Самі по собі отвори у лічильнику не є беззаперечним доказом втручання у роботу лічильника з боку Відповідача, не є аналогічними зриву пломби у розумінні  зазначених вище положень законодавства.
Також матеріалами справи не підтверджується здійснення таких отворів саме Відповідачем, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, наявність цих отворів передбачена конструктивними особливостями приладу саме для кріплення таблички маркування, вони мають бути зроблені заводом – виробником, проте, не мають бути скрізними.
Крім того,  у листі самого ж заводу виробника лічильника ЛГ-К-80-160-1.6-01-Ех, зав№5093 ПАТ “Івано-Франківський завод “Промприлад” №79-51 від 16.03.2018р відзначено що в 2017 та 2018р. трапляються поодинокі випадки наскрізних отворів в кришці відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-ЕХ (а.с. 21 т. 1).
Оскільки за змістом проведених судових трасологічних експертиз спірні отвори зроблені шляхом свердлення і слідів дії сторонніх предметів в області розташування отворів не виявлено, судова колегія вважає доведеною обставину того, що вказані скрізні отвори мали місце ще до встановлення лічильника на об`єкті Відповідача і, ймовірно, були зроблені заводом -виробником.
Отже доводи апеляційної скарги про невірно застосовані судом норми  кодексу ГРМ не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Будь-яких порушень норм процесуального права в діях суду при ухваленні оспорюваного рішення, які в силу вимог ч. 3 ст. 277 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення - судовою колегією не встановлено.
За таких підстав рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2020 року у справі №922/1579/18 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.
Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на заявника апеляційної скарги.
Також, враховуючи закінчення апеляційного провадження, судова колегія вважає за необхідне повернути Товариству з обмеженою відповідальністю “Енергопром” речовий доказ у вигляді лічильника G 160 ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, заводський номер №5093.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” м.Харків на рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2020 року  у справі №922/1579/18  залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 20.10.2020 року у справі №922/1579/18  залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз” м.Харків.
Речовий доказ у вигляді лічильника G 160 ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, заводський номер №5093 повернути Товариству з обмеженою відповідальністю “Енергопром”. 
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено та підписано   25.10.2023 

Головуючий суддя                                                                     О.В. Стойка

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця 

Суддя                                                                                           Д.О. Попков