ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2023 року                                                                                                м.Дніпро         
Справа №  34/5005/4591/2012
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач),
суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.      
секретар судового засідання: Михайлова К.С.                                                                                     
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 (прийняту суддею Владимиренко І.В., повне судове рішення складено 01.05.2023) у справі № 34/5005/4591/2012
за заявою Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради
до боржника Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне"
про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст заявлених  вимог.

23.01.2023 до суду від ліквідатора надійшла заява № б/н від б/д про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" та стягнення з Дніпровської міської ради на користь комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" суму непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог у розмірі 120 806 897, 86 грн. 

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 в задоволенні заяви ліквідатора від 23.01.2023 про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" та стягнення з Дніпровської міської ради на користь комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" суму непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог у розмірі 120 806 897,86 грн – відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника боржника є необґрунтованими, оскільки відсутня пряма норма закону щодо покладення субсидіарної відповідальності на орган місцевого самоврядування за борги Комунального підприємства, а статут КЖЕП "Південне" ДМР не передбачає покладення субсидіарної відповідальності. 
Господарським судом встановлено, що до заяви ліквідатора не надано жодного доказу щодо існування обставин доведення боржника до банкрутства, ліквідатором також не доведено склад правопорушення Дніпровської міської ради, що унеможливлює задоволення заяви ліквідатора.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що ознаки доведення до банкрутства, які є обов`язковими для покладення на засновника Дніпровську міську раду субсидіарної відповідальності, не підтверджені достатніми та допустимими доказами, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення заяви ліквідатора.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та постановити нове рішення про задоволення заяви ліквідатора від 23.01.2023 про притягнення Дніпропетровської міської ради до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" та стягнення з Дніпровської міської ради на користь Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" суми непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог.  
4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що 25.05.2012 має місце порушення Господарським судом Дніпропетровської області провадження у справі №  34/5005/4591/2012 про банкрутство боржника. Порушення провадження у справі про банкрутство Боржника здійснено господарським судом на підставі заяви Боржника поданої в порядку ст. 51 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" на підставі прийнятого рішення Дніпропетровською міською радою № 40/14 від 29.07.2011 про припинення юридичної особи (Боржника) шляхом ліквідації та за розпорядженням Дніпропетровського міського голови № 643-р від 06.09.2011 за яким було здійснено затвердження складу комісії з питань припинення юридичної особи (Боржника). Як на підставу прийняття вищезазначеного рішення органом місцевого самоврядування послугувало встановлення наявності: кредиторської заборгованості у сумі 119 853   931, 13 грн, заборгованості по відшкодуванню шкоди заподіяної життю та здоров`ю - 171   328, 21 грн, по виплаті заробітної плати - 645 823, 76 грн, заборгованості із страхових внесків - 1 343 845, 53 грн, заборгованості по податках і зборах - 20 937 940, 68 грн, дебіторської заборгованості - 22 813 000 грн; затвердження рішенням сесії Дніпропетровської міської ради № 41/22 від 28.03.2012 складеного проміжного ліквідаційного балансу за результатами проведеної інвентаризації основних засобів станом на 31.01.2012, за яким встановлювалась наявність оборотних активів боржника на суму 43 112 900 грн, необоротних активів на суму 282 460 000 грн та наявність поточних зобов`язань у сумі 120 355 200 грн; відповідно до заяви ліквідаційної комісії встановлювалось, що загальної вартості активів було достатньо для задоволення вимог кредиторів, але в процесі проведення ліквідаційних дій на виконання рішення Дніпропетровської міської ради № 16/9 від 02.03.2011 боржником було передано на баланс КП "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради житлових будинків балансовою вартістю 252 838 434, 70 грн.
На переконання скаржника, станом на дату порушення провадження у справі про банкрутство № 34/5005/4591/2012 має місце встановлення та підтвердження неплатоспроможності Боржника та його неможливість розрахуватись з кредиторами у зв`язку з передачею житлового фонду за рішенням власника на баланс іншого комунального підприємства. Будь-яких рішень щодо погашення наявної кредиторської заборгованості Дніпропетровською міською радою не вирішувалось, кредиторська заборгованість залишена на балансі боржника.
Станом на дату подання ліквідатором заяви про субсидіарне стягнення з засновника банкрута реєстр вимог кредиторів по справі № 34/5005/4591/2012 складав загальну суму - 120 806 897, 86 грн, що на думку апелянта, підтверджує вчинення приросту заборгованості з дати порушення господарським судом справи про банкрутство боржника та свідчить про доведення боржника до банкрутства, сталу бездіяльність та не вчинення контролю, як зі сторони боржника, так і засновника/власника (Дніпровської міської ради) за діяльністю створеного підприємства.
Апелянт вважає, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не прийнято докази матеріалів справи, а саме положення п. 1.7. Статуту Банкрута відповідно до якого зазначається, що вся господарсько-економічна діяльність підприємства будується на принципі господарського розрахунку з дотацією планово-збиткової сфери з міського бюджету. Тобто засновник при створенні підприємства передбачив його планову-збитковість та здійснення господарського розрахунку за рахунок дотації з міського бюджету. Станом на дату порушення провадження у справі про банкрутство засновнику було відомо про наявність існуючої багатомільйонної кредиторської заборгованості, яка послугувала для прийняття рішення про ліквідацію боржника, однак на протязі 11 років не було здійснено жодних дій направлених на погашення наявної кредиторської заборгованості боржника та виділення дотацій із міського бюджету для розрахунків з кредиторами відповідно до положень п. 1.7. Статуту.
Також апелянт вказує, що господарським судом при винесенні оскаржуваної ухвали не прийнято до уваги наявність рішень Дніпропетровської міської ради, відповідно до яких, мала місце безоплатна передача всього житлового фонду (тобто майна за рахунок котрого Боржник здійснював свою господарську діяльність та за рахунок котрого міг вчиняти дії із погашення кредиторської заборгованості) з балансу Боржника на баланс нового створеного підприємства КП "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю". Тим самим засновником здійснено залишення на балансі банкрута багатомільйонної кредиторської заборгованості та вчинено дії із доведення підконтрольного підприємства до банкрутства та як наслідок позбавлено боржника на вчинення своєї цільової господарської діяльності та здійснення боргового розрахунку із наявними кредиторами.
На думку скаржника, Дніпропетровська міська рада, реалізовуючи свої повноваження, передала функції балансоутримувача іншому комунальному підприємству, чим позбавила Боржника/ Банкрута можливості вести статутну діяльність та погасити існуючу кредиторську заборгованість. Багатомільйонна кредиторська заборгованість залишилась на без активному та позбавленому прибутку підприємстві та не погашалась.
Апелянт вказує, що відповідно до матеріалів справи вбачається здійснення ліквідатором Банкрута інвентаризації майна, за якою встановлено відсутність ліквідаційної маси за рахунок якої, можливо здійснити погашення реєстрової заборгованості, що свідчить про безпідставність твердження суду у мотивувальній частині оскаржуваної Ухвали про можливість розгляду субсидіарної відповідальності лише після недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси.
Апелянт звертає увагу апеляційного суду, що станом на дату подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновника/власника боржника (Дніпровську міську раду) по справі № 34/5005/4591/2012 зі сторони ліквідатора Зибіна А.О. було здійснено усю повноту заходів та дій спрямованих на виявлення активів боржника.
На переконання скаржника, при винесенні оскаржуваної Ухвали та не застосовуючи субсидіарну відповідальність до засновника Банкрута (Дніпровської міської ради) господарським судом не прийнято до належної уваги, що застосування законодавцем інституту субсидіарної відповідальності, має на меті притягнення винних у доведені до банкрутства осіб до субсидіарної відповідальності та є механізмом відновлення порушених прав кредиторів, а також стимулюванням добросовісної поведінки засновників, керівників та інших осіб пов`язаних з боржником і як наслідок, недопущення здійснення права власності на шкоду інших осіб.
Таким чином, покладення на орган місцевого самоврядування субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями створеного ним комунального підприємства, що є боржником і здійснює господарську діяльність без мети одержання прибутку на основі матеріальної бази, яка не є його власністю та не включається до ліквідаційної маси в разі його банкрутства (право оперативного управління), є одним із способів захисту інтересів кредиторів суб`єкта некомерційної господарської діяльності відповідно до статей 77, 78 ГК України, частини другої статті 61 КУзПБ.
Водночас, на думку апелянта, невиконання міською радою як засновником боржника - комунального підприємства обов`язку передбачити можливість настання негативних для нього наслідків у зв`язку з вилученням у нього майна, яке перебувало у користуванні боржника на праві господарського відання та вчинити встановлені законом заходи щодо запобігання банкрутству боржника свідчить про наявність вини міської ради у формі простої необережності і як наслідок, підстав для покладення на неї субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника (близький за змістом висновок, викладено у постанові Верховного Суду від 10.03.2020 у справі № 902/318/16).

Також апелянтом було заявлено клопотання про прийняття до уваги позиції Центрального апеляційного господарського суду та Верховного Суду, викладених у постановах по справі № 904/8850/14 щодо субсидіарної відповідальності до засновника боржника за доведення до банкрутства.

5.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Дніпропетровська міська рада просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. В обґрунтування поданого відзиву зазначає, що відсутні визначені законом випадки можливості покладення субсидіарної відповідальності на орган місцевого самоврядування, як засновника суб`єкта господарювання (ст. 176 ЦК України, ст. 219 ГК України), а отже підстави для задоволення заяви у цій справі щодо покладення на Дніпровську міську раду субсидіарної відповідальності - відсутні.
Судами по іншим судовим справам, які стосуються передачі майна з балансу боржника, встановлено, що Дніпровська міська рада є власником нерухомого майна переданого з балансу КЖЕП "Південне" на підставі рішень Дніпровської міської ради від 02.02.2009 №   52/52 та від 02.03.2011 № 16/9. Також судами встановлено, що Дніпровська міська рада мала право на передачу нерухомого майна на баланс іншого підприємства, а тому посилання ліквідатора на зазначені рішення, як на докази вини Дніпровської міської ради є безпідставними та не заслуговують на увагу суду.
Міська рада вказує, що ліквідатор посилається у своїй заяві на безліч судових рішень за участю Дніпровської міської ради та боржника, в яких нібито встановлена протиправна діяльність Дніпровської міської ради, але детальний аналіз всіх рішень спростовує доводи ліквідатора щодо вчинення Дніпровською міською радою хоч якихось дій спрямованих на доведення боржника до банкрутства.
На думку ради, вищезазначене свідчить про відсутність складу правопорушення, тобто такого правопорушення немає, не існує.
Усі дії міської ради були спрямовані на збереження комунального майна у власності територіальної громади міста Дніпра, та перешкоджали безпідставному відчуженню комунального майна на користь третіх осіб, а тому відсутні суб`єктивна сторона та об`єктивна сторона правопорушення, отже склад правопорушення не утворюється. Тому підстави притягнення до субсидіарної відповідальності Дніпровської міської ради викладені у заяві ліквідатора від 20.01.2023 у цій справі - відсутні.
Міська рада звертає увагу, що є представницьким органом місцевого самоврядування та відповідно до статей 1, 5, 16, 26 цього Закону відповідні ради здійснюють від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності.
Також міська рада зазначає, що відповідно до сталої практики Верховного Суду для задоволення заяви про покладення субсидіарної відповідальності необхідним є встановлення у діях засновника складу цивільного правопорушення та наявності саме протиправної поведінки і причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданням шкоди.

6.          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.06.2023 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 у справі № 34/5005/4591/2012; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 03.08.2023 о 16:00 год.         
В судовому засіданні 03.08.2023 колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву в судове засідання на 19.10.2023 о 14:00 год.
В судовому засіданні 19.10.2023 колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву в судове засідання на 14.11.2023 о 14:30 год.
18.10.2023 Дніпропетровською міською радою заявлено клопотання про застосування строків позовної давності і залишення заяви без розгляду.
У судовому засіданні 14.11.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.          Встановлені судом обставини справи.

Провадження у справі про банкрутство Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради порушено ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області 25.05.2012 за заявою  голови ліквідаційної комісії   боржника  відповідно до процедури, передбаченої статтею 51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". 
Постановою Господарського суду  Дніпропетровської області від 21.06.2012 визнано Комунальне житлово-експлуатаційне підприємство "Південне" Дніпропетровської міської ради - банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі, ліквідатором Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради  призначено арбітражного керуючого  Барановського О.М. 
23.01.2023 до суду від ліквідатора надійшла заява № б/н від б/д про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" та стягнення з Дніпровської міської ради на користь комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" суму непогашених у ліквідаційній процедурі кредиторських вимог у розмірі 120 806 897, 86 грн. 
В обґрунтування заяви про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності ліквідатор зазначив, що 21.06.2012 господарським судом Дніпропетровської області винесено постанову по справі № 34/5005/4591/2012 про визнання банкрутом комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради (ЄДРПОУ 24994436) (надалі КЖЕП "Південне") та введена процедура ліквідації. 16.11.2021 ліквідатором призначено арбітражного керуючого Зибіна Антона Олександровича.
Ліквідатором було направлено декілька запитів попередньому ліквідатору арбітражному керуючому Левченко В.В.) з вимогою, згідно законодавства, передати всю бухгалтерську та іншу документацію, печатки та штампи, матеріальні та інші цінності банкрута. Проте, документи та печатки були передані лише після винесення господарським судом Дніпропетровської області ухвали про зобов`язання здійснити відповідні дії, а саме 06.06.2022 печатка та документація була передана ліквідатору, про що складено акти прийому - передачі. При цьому матеріальні цінності ліквідатору не передавались, з посиланням на те, що Левченко В.В. також не отримував ніякі матеріальні цінності від попереднього ліквідатора банкрута.
Одразу після призначення, ліквідатором була розпочата робота щодо аналізу господарської діяльності та фінансового становища боржника.
Під час проведення ліквідаційної процедури, арбітражним керуючим були здійснені заходи щодо пошуку майна банкрута, і в результаті отриманої інформації встановлено відсутність у банкрута будь-яких активів.
На підставі усього вищенаведеного ліквідатором було складено інвентаризаційну відомість КЖЕП "Південне" і встановлено відсутність будь-яких активів у банкрута.
В результаті проведеної роботи встановлено наявність підстав для притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності, що й стало причиною подання відповідної заяви до суду.

8.          Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Як передбачено ст. 9 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” № 2343-XII (який діяв до 21.10.2019 року) справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно частини 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 №   2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.
Ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства).
Так, вирішуючи питання про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, суд враховує зміст та умови застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.
Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Кодексом України з процедур банкрутства.
Згідно статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства банкрутство - визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури.
Частиною 1 ст. 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно ч. 1 ст. 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
Законом, який передбачає поряд з відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Кодекс України з процедур банкрутства. 
Так, ч. 2 ст. 61 КУзПБ встановлено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
Щодо обов`язку ліквідатора здійснити всю повноту дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.
Можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, наділений виключно ліквідатор банкрута. Виявлення ознак доведення до банкрутства юридичної особи – боржника покладено саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ним своїх повноважень. 
Кодексом України з процедур банкрутства (ч. 1 ст. 65) визначено, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника.
При цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі). Наведений висновок про застосування норми права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №927/1191/14.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19 суть принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі полягає в тому, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення та повернення в ліквідаційну (конкурсну) масу всього майна (майнові права, законні очікування) боржника. До складу майна боржника слід віднести також майнові права, які виникають у зв`язку з визнанням угод недійсними в порядку статті 42 КУзПБ. Зокрема, до законних очікувань слід віднести субсидіарну відповідальності третіх осіб, засновників, керівників боржника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства або у разі його банкрутства з вини цих осіб (ч. 2 ст. 61 КУзПБ).
Положення ч. 2 ст. 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, тому саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство дасть йому змогу ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, щодо доведення до банкрутства юридичної особи (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10).
Для оцінки судом повноти здійснених ліквідатором дій під час ліквідаційної процедури у звіті ліквідатора обов`язково має міститися розділ щодо здійснених ним заходів щодо виявлення ознак доведення підприємства до банкрутства та, як наслідок, встановлення наявності чи відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників (учасників, акціонерів) або третіх осіб на підставі ч. 2 ст. 61 КУзПБ.
Щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності (стаття 61 КУзПБ).
Відповідно до правових висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.04.2021 у справі №915/1624/16 субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постановах від 02.03.2021 у справі № 906/904/16, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11  визначене ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство (ч. 2 ст. 61 КУзПБ) господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку – права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені через відсутність майна у боржника.
Об`єктивну сторону такого правопорушення становлять дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство (ч. 2 ст. 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: “банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника – юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…”. 
Однак законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність становлять об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають братися до уваги також положення ч. 1 ст. 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство (ст. 1, ч. 3 ст. 10, ст. 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення про виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника щодо його інших зобов`язань;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок про вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
Подібні правові висновки сформульовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 16.06.2020 у справі №  910/21232/16, від 22.04.2021 у справі №915/1624/16.
Установлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення, обов`язок доведення якого покладається на ліквідатора.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 ГК України).
Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).
Суб`єкти правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності за ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство чітко визначені цією нормою. Це – засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що спричинили наслідки у вигляді неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.
До суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо, прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду його інтересам та кредиторів, які можуть виражатися, зокрема, у:
– прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання (“фірмами-одноденками” тощо); 
– наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій; 
– призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи; 
– створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам; 
– використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;
– отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу) сукупного доходу, отримуваного від здійснення діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження;
– використанні і розпорядженні майном боржника як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів; 
– вчиненні інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.
Для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, – дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.
Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, від 01.10.2020 у справі №914/3120/15.
Щодо розміру субсидіарної відповідальності. 
Розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які згідно із законодавством несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, за приписами абзацу першого ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), абз. 1 ч. 2 ст. 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
Вартість майна, яке було виведено з активів боржника, не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а його визначенню передує формування ліквідаційної маси.
Апеляційний суд зазначає, що: КЖЕП "Південне" Дніпропетровської міської ради було зареєстровано виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 13.07.2000. Наказом комітету комунальної власності міської ради від 17.02.2004 № 14-КВ затверджено нову редакцію Статуту КЖЕП "Південне"" Дніпропетровської міської ради.
Згідно із пунктом 1.1 Статуту комунальне житлово-експлуатаційне підприємство "Південне" Дніпропетровської міської ради створено на базі і є правонаступником Обласного житлово-комунального підприємства "Південне", затвердженого рішенням Дніпропетровської обласної ради № 267-12/ХХІІІ від 13.07.2000 та перереєстрованого виконкомом Дніпропетровської міської ради від 06.11.2000, реєстраційний №   04052092Ю0020776.
Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Статуту підприємство засновано на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпропетровськ. Власником підприємства є територіальна громада міста Дніпропетровськ в особі Дніпропетровської міської ради. Органом управління майном підприємства є комітет комунальної власності міської ради.
Згідно з пунктом 1 наказу комітету комунальної власності Дніпропетровської міської ради № 23-КВ від 26.02.2004 "Про зміну форми правового режиму майна, закріпленого за житлово-комунальними підприємствами" за КЖЕП "Південне" Дніпропетровської міської ради закріплено майно на праві господарського відання. Аналогічна норма закріплена у п.3.1 Статуту банкрута.
Також, судом з`ясовано, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у справі № 34/5005/4591/2012 (набрала законної сили) встановлені факти, які в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України є преюдиціальними, а саме: 
"Рішенням Дніпропетровської міської ради від 02.12.2009 № 52/52 (з наступними змінами і доповненнями) вирішено передати з балансу комунальних виробничих житлових ремонтно-експлуатаційних підприємств на баланс комунального підприємства "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради об`єкти нерухомого майна. 
02.03.2011 Дніпропетровською міською радою було прийнято рішення №16/9, у пункті 1 якого зазначено: "Провести реорганізацію комунальних житлово-експлуатаційних підприємств, підпорядкованих департаменту житлово-комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради, шляхом передачі з їх балансу на баланс Комунальному підприємству "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради окремо розташовані нежитлові будівлі і споруди, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру."
Попереднім балансоутримувачам у 4-місячний термін з дати прийняття цього рішення оформити відповідно до чинного законодавства України передачу об`єктів нерухомого майна та внести відповідні зміни до бухгалтерського обліку (п. 3 рішення № 16/9 від 02.03.2011).
29.07.2011 Дніпропетровською міською радою було прийнято рішення №40/14 про ліквідацію Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне".
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2011 по справі №9/5005/14871/2011 було зобов`язано КЖЕП "Південне" ДМР передати шляхом підписання ліквідаційною комісією КЖЕП "Південне" в особі голови ліквідаційної комісії Пересунька Богдана Богдановича авізо та актів приймання-передачі зі свого балансу на баланс КП "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" ДМР об`єкти нерухомого майна. 
В свою чергу, згідно чинної постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.04.2015 у справі № 804/53/15 та вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.04.2016 у справі №201/17998/15-к (провадження № 1-кп/201/62/2016), що набрав законної сили 23.05.2016 відносно голови ліквідаційної комісії банкрута, судами встановлено протиправність дій голови ліквідаційної комісії КЖЕП "Південне" щодо невиконання обов`язку зняти обтяження та передати майно комунального підприємства на баланс комунального підприємства "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради, а також умисне невиконання рішень Господарського суду Дніпропетровської області щодо яких його було зобов`язано передати майно Комунального підприємства на баланс Комунального підприємства "Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю" Дніпропетровської міської ради.
Також, в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у справі № 34/5005/4591/2012 встановлено, що при зверненні до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство голова ліквідаційної комісії боржника посилався на те, що згідно даних балансу станом на 31.01.2012 загальної вартості активів достатньо для покриття вимог кредиторів, але в процесі проведення ліквідаційних дій основні засоби - житловий фонд на загальну балансову вартість 252   838   434, 70 грн підлягають безоплатній передачі в комунальну власність. 
Більше того, зазначене знайшло своє відображення у постанові Господарського суду Дніпропетровської області про визнання КЖЕП "Південне" банкрутом від  21.06.2012. 
Згідно ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника визнання його банкрутом" (в редакції, що діла до 19.01.2013), за яким відбувалася ліквідаційна процедура, ліквідатор з дня свого призначення, зокрема, здійснює наступні повноваження: приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута відповідно до законодавства; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом. 
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції, що діла до 19.01.2013), усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об`єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об`єктів комунальної інфраструктури, які в разі банкрутства підприємства передаються у порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в встановленому порядку.
Однак, в порушення вимог вищеназваних норм закону, арбітражний керуючий включив нерухоме майно, зокрема, нежитлові приміщення до складу ліквідаційної маси без достатніх правових підстав.
На підставі вищенаведеного, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у справі № 34/5005/4591/2012, що залишена без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 та Постановою Вищого Господарського Суду України від 05.07.2017, було визнано неправомірними дії ліквідатора по включенню майна банкрута до ліквідаційної маси та визнано недійсними всі укладені стосовно цього майна договори купівлі-продажу.
У відповідності до ст. 62 Кодексу України з процедур банкрутства, усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання, включаються до складу ліквідаційної маси.
Таким чином, наявні в матеріалах справи докази та чинні рішення судів у даній справі свідчать, що у банкрута відсутні майнові активи для формування ліквідаційної маси, а отже і джерело погашення вимог кредиторів.
На дату подання заяви ліквідатора про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності, згідно реєстру вимог кредиторів розмір кредиторських вимог складає 120   806   897, 86 грн.
Апеляційний суд приймає до уваги те, що згідно п. 1.2. Статуту, КЖЕП "Південне" є власністю територіальної громади м. Дніпропетровська. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, єдиним засновником КЖЕП "Південне" є Дніпропетровська міська рада. Основним видом діяльності, який воно здійснювало з моменту заснування, є надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна. Вказане підтверджується інформацією у формі витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Як передбачено п. 1.7. Статуту банкрута вся господарська-економічна діяльність підприємства будується на принципі господарського розрахунку з дотацією планово-збиткової сфери з міського бюджету.
Відтак, обґрунтованими є доводи скаржника про те, що ще при утворені КЖЕП "Південне" Дніпропетровська міська рада спланувала його як збиткове і визначила міський бюджет як джерело покриття збитків.
Відповідно до ст. 211 ГК України засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого (самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.
Проте, 29.02.2012 Дніпропетровською міською радою прийнято рішення №47/21 від "Про затвердження Переліку підприємств комунальної власності територіальної громади міста, до яких не застосовується положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Відповідно до рішення Дніпровської міської ради №24/17 від 21.12.2016 внесено зміни та доповнення до рішення міської ради від 29.02.2012р. №47/21 "Про затвердження Переліку підприємств комунальної власності територіальної громади міста, до яких не застосовується положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". 
Так, відповідно до п. 1.2. зазначеного рішення доповнено перелік підприємств комунальної власності територіальної громади міста, до яких не застосовується положення  Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" пунктами 92-96 згідно з додатком. Згідно додатку до рішення міської ради №24/17 від 21.12.2016 до переліку підприємств комунальної власності територіальної громади міста, до яких не застосовується положення зазначеного Закону про банкрутство включено Комунальне житлово-експлуатаційне підприємство "Південне" Дніпропетровської міської ради.
Крім того, як вже було встановлено судом, згідно рішень Дніпропетровської міської ради № 52/52 від 02.12.2009 та №16/9 від 02.03.2011 майно КЖЕП "Південне" було передано з його балансу на баланс іншого комунального підприємства, що фактично зупинило діяльність підприємств. 
При цьому на момент прийняття рішень КЖЕП "Південне" вже мав значну заборгованість перед кредиторами, тобто міська рада приймаючи рішення про передачу майна на баланс іншого підприємства та позбавляючи його можливості вести будь-яку господарську діяльність усвідомлювала, що залишає кредиторів без можливості погашення їх вимог.
Таким чином, матеріалами справи засвідчено, що дії Дніпропетровської міської ради призвели до банкрутства КЖЕП "Південне" та неможливості погашення вимог кредиторів. 
Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суд, наведеної у постанові від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14 у разі доведення обставин того, що стан неплатоспроможності боржника – комунального підприємства настав унаслідок передачі його активів іншій юридичній особі, на власника боржника (орган місцевого самоврядування) та орган управління майном (виконавчий комітет) може були покладена субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями такого боржника.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.10.2019 у справі № 927/1124/16 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16.
Протиправне виведення з обігу підприємства-боржника коштів, що призвело до неспроможності виконання ним своїх грошових зобов`язань, є підставою для покладення на керівника цього підприємства субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.
У разі доведення обставин того, що стан неплатоспроможності боржника – комунального підприємства настав унаслідок передачі його активів іншій юридичній особі, на власника боржника (орган місцевого самоврядування) та орган управління майном (виконавчий комітет) може були покладена субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями такого боржника (див. постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15. 
Вилучивши з господарського відання та передавши усе майно від боржника до іншої юридичної особи, власник не вирішив питання про правонаступництво особи, яка отримала майнові активи боржника. Отже, кредиторська заборгованість боржника КЖЕП "Південне" залишилася без майнового забезпечення.
Наряду з цим доцільно зауважити, що законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство (ч. 2 ст. 61 КУзПБ) з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальними приписами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Кодексу України з процедур банкрутства) притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення. Вказана правова позиція вже є сталою та сформульована Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 10.12.2020 у справі №   922/1067/17, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11 та від 02.08.2022 у справі № 908/314/18.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне наголосити на тому, що як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2021 у справі № 814/803/17 визначальним принципом господарського судочинства є змагальність сторін.
Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує (правова позиція Верховного Суду викладена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18).
Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини 2 статті 61 КУзПБ та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (див. висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 14.07.2020 у справі №904/6379/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17).
Суд зазначає, що ліквідатором доведено наявність складу правопорушення для застосування до Дніпропетровської міської ради субсидіарної відповідальності, а саме: об`єктом цього правопорушення є права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника; об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у прийнятті суб`єктом відповідальності рішень з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення). Безпосередньо прийняття Дніпропетровською міською радою рішень № 52/52 від 02.12.2009 та №16/9 від 02.03.2011, які призвели до відсутності у банкрута майнових активів для ведення господарської діяльності та задоволення вимог кредиторів; суб`єктами субсидіарної відповідальності, що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
При цьому суб`єкт даного правопорушення - Дніпровська міська рада - є єдиним засновником банкрута, та відповідно до закону та установчих документів за своїм юридичним статусом мала право безпосередньо давати обов`язкові для виконання банкрутом вказівки, приймати рішення, видавати розпорядження та накази, а суб`єктивною стороною даного правопорушення є безперечно умисел, так як на час прийняття рішень банкрут вже мав значну непідйомну суму заборгованості, а виведення активів беззаперечно вказує на вчинення дій щодо ухилення від її погашення боржником.
Таки чином, вимоги ліквідатора обґрунтовані належним чином та підтверджені відповідними доказами.
Заперечення Дніпровської міської ради не спростовують даних висновків суду.
Разом з тим, колегія суддів наголошує, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.06.2012 у справі № 34/5005/4591/2012 визнано Комунальне житлово-експлуатаційне підприємство "Південне" Дніпропетровської міської ради - банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 1 рік, до 21.06.2013. Ліквідатором Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради призначено арбітражного керуючого Барановського Олександра Миколайовича. Припинено повноваження ліквідаційної комісії підприємства та інших органів, щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, повноваження власника (власників) майна ліквідатора покладено на ліквідатора. 
Згідно даної постанови, в ході ліквідації КЖЕП "Південне" ліквідаційною комісією встановлено, що вартості майна боржника недостатньо для задоволення вимог кредиторів. 
Головою ліквідаційної комісії було встановлено, що загальна сума кредиторської заборгованості КЖЕП "Південне" складає 120 355 000, 20 грн. 
Дебіторська заборгованість складає 22 813 тис. грн. 
Проведено інвентаризацію основних засобів станом на 01.02.2012.  За результатом проведення інвентаризації було складено проміжний баланс станом на 31.01.2012, затверджений Рішенням № 41/22 від 28.03.2012, прийнятим на сесії Дніпропетровської міської Ради VІ скликання.
Згідно даних балансу станом на 31.01.2012 загальної вартості активів достатньо для покриття вимог кредиторів, але в процесі проведення ліквідаційних дій основні засоби: житловий фонд на загальну балансову вартість 252   838   434, 70 грн підлягають безоплатній передачі в комунальну власність. 
Таким чином, вартості активів, за рахунок яких можуть бути погашені кредиторські вимоги боржника КЖЕП "Південне" недостатньо для погашення всіх кредиторських вимог.
Отже, судом встановлено недостатність активів боржника для погашення кредиторських вимог.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2012 у справі №34/5005/4591/2012 затверджено реєстр вимог кредиторів Комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради, з вимогами наступних кредиторів: 
- Ленінський районний центр зайнятості м. Дніпропетровськ: 2 черга на суму 628   627 грн. 82 коп., 6 черга на суму 26 382 грн. 52 коп.;
- Дочірня компанія "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" в особі структурного підрозділу Запорізького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" м. Дніпропетровськ: 1 черга на суму 1   113 грн. 00 коп., 4 черга на суму 4   225 335 грн. 55 коп., 6 черга на суму 1 862 088 грн. 38 коп.;
-  ОСОБА_1 , м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 5   997 грн. 17 коп.;
- Управління Пенсійного фонду України в Красногвардійському районі м.   Дніпропетровськ: 2 черга на суму 1 526 106 грн. 67 коп., 6 черга на суму 781 704 грн. 97 коп.;
- Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у м. Дніпропетровську: 2 черга на суму 139 992 грн. 90 коп.;
- Дніпропетровське обласне відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, м. Дніпропетровськ: 2 черга на суму 46 784 грн. 18 коп.;
- КП транспортування покупної теплової енергії "Теплотранс" Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 2 142 936 грн. 29 коп.;
- ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України", м. Київ: 1 черга на суму 1 073 грн. 00 коп., 4 черга на суму 6 566 105 грн. 69 коп., 6 черга на суму 237 626 грн. 63 коп.;
- ПАТ "Дніпровський машинобудівельний завод", м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 1   348 310 грн. 34 коп.;
- КП "Дніпроводоканал", Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ: 1 черга на суму 1   113 грн. 00 коп., 4 черга на суму 212 046 грн. 33 коп.;
- Дніпропетровський національний університет ім. О.Гончара, м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 866 095 грн. 34 коп.;
- ПАТ "ДТЕК"Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 70   975   365 грн. 44 коп., 6 черга на суму 202   273 грн. 85 коп.;
- Профспілковий комітет КЖЕП "Південне", м. Дніпропетровськ: 4 черга на суму 304 007 грн. 22 коп.;
- ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська: 3 черга на суму 15 982   148 грн. 27 коп., 6 черга на суму 10   217 493 грн. 67 коп.
Ліквідатор у своїй заяві зазначав, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у справі № 34/5005/4591/2012, яка набрала законної сили, було визнано неправомірними дії ліквідатора по включенню майна банкрута до ліквідаційної маси та визнано недійсними всі укладені стосовно цього майна договори купівлі-продажу.
Отже, після прийняття постанови про визнання КЖЕП "Південне" банкрутом, затвердження реєстру вимог кредиторів та саме з моменту прийняття судового рішення, яким було виключено з ліквідаційної маси боржника нерухоме майно, яке перебувало на його балансі, було остаточно встановлено відсутність будь-яких активів, за рахунок яких могли бути погашені кредиторські вимоги.
При цьому суд зважає на те, що в ході ліквідаційної процедури неодноразово змінювалися ліквідатори КЖЕП "Південне".
Так, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2013 припинено повноваження арбітражного керуючого Барановського О.М. як ліквідатора комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради та призначено ліквідатором комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради арбітражного керуючого Саричеву Н.В.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2014 припинено повноваження арбітражного керуючого Саричевої Наталії В`ячеславівни, свідоцтво №99 від 01.02.13р. (49027, м. Дніпропетровськ, а/с 1849), як ліквідатора комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради. Призначено ліквідатором комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради арбітражного керуючого Мартиненко Олену Вікторівну, свідоцтво №97 від 01.02.13р. (49101, м. Дніпропетровськ, вул. Чкалова, 11).
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2014 припинено повноваження арбітражного керуючого Мартиненко О.В., як ліквідатора комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради. Призначено ліквідатором арбітражного керуючого Левченко Віталія Володимировича (свідоцтво №100 від 01.02.2013).
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2021 заяву ліквідатора - арбітражного керуючого Левченко В.В. про припинення повноважень ліквідатора по справі № 34/5005/4591/2012 про банкрутство комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради задоволено. Клопотання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" № б/н від 16.11.2021 про припинення повноважень ліквідатора комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради арбітражного керуючого Левченко В.В. та призначення ліквідатором комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради арбітражного керуючого Зибіна А.О. задоволено. Відсторонено арбітражного керуючого Левченко В.В. від виконання повноважень ліквідатора у справі № 34/5005/4591/2012 про банкрутство комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради. Призначено ліквідатором комунального житлово-експлуатаційного підприємства "Південне" Дніпропетровської міської ради арбітражного керуючого Зибіна Антона Олександровича (свідоцтво №71 від 08.02.13р., адреса: 49041, м. Дніпро, а/с 2547; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ).
Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював і Конституційний Суд України. Зокрема, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997 № 1-зп, від 09.02.1999 № 1-рп/99, від 05.04.2001 № 3-рп/2001, від 13.03.2012 № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.
Статтею 5 ЦК України визначено, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Конституційний Суд України в абз. 3 п. 4 мотивувальної частини рішення від 11.10.2005 № 8-рп/2005 та в абз. 1 пп. 2.1. п. 2 мотивувальної частини рішення від 31.03.2015 № 1-рп/2015 зазначив, що складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано.
Юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях (legitimate expectations), зокрема у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване (Рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 № 3-р(І)/2019).
Отже правова визначеність гарантує, що однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не будуть врегульовані у різний спосіб.
Згідно з п. 3.1. рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 № 17-рп/2010 принцип правової визначеності передбачає, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.
Так, ч. 2 ст. 41 Закону про банкрутство визначено, що ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема, проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до ч. 9 ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор не рідше ніж один раз на місяць надає комітету кредиторів звіт про свою діяльність, інформацію про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів.
За приписами ч. 1 ст. 46 Закону про банкрутство після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються, зокрема, відомості за результатами інвентаризації майна боржника та перелік ліквідаційної маси; відомості про реалізацію об`єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання-передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів.
Згідно ч. 1 ст. 61 КУзПБ ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема, проводить інвентаризацію та визначає початкову вартість майна банкрута; аналізує фінансовий стан банкрута, складає висновок про наявність або відсутність ознак доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій під час провадження у справі про банкрутство за результатом його проведення; формує ліквідаційну масу; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб, продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
А відповідно до ч. 4 ст. 61 КУзПБ ліквідатор не менш як один раз на місяць подає комітету кредиторів звіт про свою діяльність, інформацію про фінансовий стан і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та під час проведення ліквідаційної процедури, про використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів.
За приписами ч. 1 ст. 65 КУзПБ після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються, зокрема: відомості за результатами інвентаризації майна боржника та перелік ліквідаційної маси; відомості про реалізацію об`єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії документів, що підтверджують відчуження активів боржника під час ліквідаційної процедури (у тому числі протоколи про проведення аукціону, договори купівлі-продажу, акти приймання-передачі майна, акти про придбання майна на аукціоні тощо); реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, що підтверджують погашення вимог кредиторів.
Матеріали справи № 34/5005/4591/2012 засвідчують, що кожним з перелічених ліквідаторів, після їх призначення вживалися заходи, передбачені Законом про банкрутство та КУзПБ, про результати яких інформувався комітет кредиторів та звітували перед судом.
Протягом усього часу, що тривала ліквідаційна процедура КЖЕП "Південне", жодних активів, за рахунок яких могли бути задоволені кредиторські вимоги, внесені до реєстру вимог кредиторів в розмірі 120   806   897, 86 грн, виявлено не було, а визнання незаконним включення до ліквідаційної маси підприємства-банкрута нерухомого майна, а саме об`єктів комунальної власності, остаточно засвідчило неможливість розрахунків з кредиторами.
Отже, кредиторські вимоги у визнаному судом розмірі не могли бути погашені у ліквідаційній процедурі, про що достеменно було встановлено 28.07.2016 з дати прийняття судового рішення, оскільки у банкрута відсутні майнові активи для формування ліквідаційної маси, а отже і джерело погашення вимог кредиторів.
Після вказаної дати, заходи, що вчинялися ліквідаторами КЖЕП "Південне" у справі №   34/5005/4591/2012, зокрема, щодо виявлення та повернення активів банкрута, продажу його майна тощо, не призвели до будь-яких дієвих результатів.
Тобто фактично майновий та фінансовий стан банкрута, починаючи з 28.07.2016 не змінювався до того стану, який дозволив би йому розрахуватися з кредиторами, хоча б навіть частково.
Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 17.06.2020 у справі № 924/669/17 ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі подає заяву про покладення субсидіарної відповідальності не раніше, ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі, за наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16, від 02.09.2020 у справі №923/1494/15, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20), від 01.06.2021 у справі №911/2243/18  від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20).
У ліквідаційній процедурі завданням ліквідатора є не просто констатація факту відсутності майна, а дієвий і належний пошук майна банкрута. Тому ліквідатор у звіті має довести, що його дії мали саме мету пошуку і виявлення майна банкрута, а під час ліквідаційної процедури він має вчиняти обґрунтовані і логічні дії, а також подавати запити до відповідних органів з урахуванням минулої діяльності банкрута.
При цьому звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника, складений відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14, не становить безумовний доказ доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, у тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування (подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16, від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20, від 03.11.2022 у справі № 908/2694/20, від 08.12.2022 у справі №   904/4387/19).
Колегія суддів зауважує, що інститут субсидіарної відповідальності в українському законодавстві існує з 1992 року в чинному на той час Законі України “Про відновлення платоспроможності боржника визнання його банкрутом”.
Строки звернення до суду, як складова механізму реалізації права на судовий захист, є однією з гарантій забезпечення прав і свобод учасників правовідносин (абз. 5 пп. 2.1 п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду від 22.02.2012 № 4-рп/2012). 
З матеріалів справи вбачається, що Дніпровською міською радою заявлено клопотання про застосування наслідків спливу строку позовної давності.
В обґрунтування зазначено те, що заява про покладення субсидіарної відповідальності  у цій справі подана лише у січні 2023 року після спливу понад 10 років з дати визнання КЖЕП "Південне" банкрутом, у зв`язку з чим ліквідатором пропущено загальний трирічний строк позовної давності.
Вирішуючи питання про застосування позовної давності апеляційний суд звертає увагу, що Європейський Суд з прав людини наголошував, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93 та №   22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").
Механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме - обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20.12.2007 у справі "Фінікарідов проти Кіпру").
Таким чином, застосування інституту позовної давності є одним з інструментів, який забезпечує дотримання принципу юридичної визначеності, тому, вирішуючи питання про застосування позовної давності, суд має повно з`ясувати усі обставини, пов`язані з фактом обізнаності та об`єктивної можливості особи бути обізнаною щодо порушення її прав та законних інтересів, ретельно перевірити доводи учасників справи у цій частині, дослідити та надати належну оцінку наданим ними в обґрунтування своїх вимог та заперечень доказів.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Можливість подання відповідної заяви Дніпровською міською радою, як особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, випливає із змісту висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 09.09.2021 у справі №916/4644/15.
Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 Цивільного кодексу України і вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення – захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму).
Частиною 1 ст. 261 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
За змістом статей 256, 261 Цивільного кодексу України позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу), яка в силу приписів статті 257 цього Кодексу встановлюється тривалістю у три роки.
У застосуванні наведених вище положень законодавства слід враховувати правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №907/50/16, в якій зазначено, що це правило пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про такі обставини.
Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.
Як зазначила судова палата для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2020 у справі №10/5026/995/2012 ні Закон про банкрутство (положення якого втратили чинність), ні чинний Кодекс України з процедур банкрутства не встановлюють спеціальних норм про позовну давність (у тому числі щодо звернення до суду арбітражного керуючого із заявою про притягнення до субсидіарної відповідальності засновника/учасника/керівника боржника), при визначенні початку перебігу позовної давності у спорі за вимогами боржника/арбітражного керуючого не допускається врахування як обставин (дати) порушення провадження у справі про банкрутство, так і дати призначення (заміни кандидатури) арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Отже, до цих правовідносин застосовуються загальні норми позовної давності. 
Наведене в п. 2 ч. 1 ст. 263 ЦК України загальне правило щодо зупинення позовної давності не поширюється на вимоги та правовідносини, що не пов`язані з грошовими вимогами кредиторів у справі про банкрутство, а тому закріплене в ч. 3 ст. 19 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” положення щодо зупинення позовної давності не може застосовуватися як передбачена законом підстава у межах зазначеного загального правила, а саме до всіх інших правовідносин та спорів, що виникають у справі про банкрутство і не пов`язані зі спором про грошові вимоги кредиторів. 
Ліквідатор у даній справі звернувся до господарського суду з заявою про притягнення Дніпровської міської ради до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута – 23.01.2023.
В даному випадку судом встановлено, що за відсутності активів у банкрута, за рахунок яких могла б бути сформована ліквідаційна маса, реалізація об`єктів ліквідаційної маси та розрахунки з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі не вчинялися (не могли бути вчинені), що остаточно встановлено в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області у справі №34/5005/4591/2012 від 28.07.2016, тобто саме з цієї дати розпочинає свій перебіг трирічний строк позовної давності для пред`явлення вимог ліквідатора про притягнення до субсидіарної відповідальності засновника/учасника/керівника боржника.
Відтак, ліквідатором пропущено трирічний термін позовної давності на дату звернення до суду з даною заявою, який сплив 29.07.2019.
В цьому випадку судом врахована судова практика у подібних правовідносинах, а саме постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.08.2023 у справі № 904/8850/14, і висновки щодо визначення моменту, з якого обчислюється перебіг строку позовної давності до вимог покладення субсидіарної відповідальності, не суперечать висновкам в цій постанові.
Поряд з тим, у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", Суд зробив висновок про те, що правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави.
Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Іліан проти Туреччини", зазначено правило встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.
Практика Європейського суду з прав людини при застосуванні положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує кожному право на звернення до суду, акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції") від 16.12.1992).
Частиною 5 ст. 267 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Верховний Суд у постанові від 15.05.2020 у справі № 922/1467/19 зазначив, що закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права у випадку подання позову з пропуском позовної давності, тому таке питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу по суті заявлених вимог. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (пункт 23.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (провадження № 14-456цс18)).
Водночас, до висновку про поважність причин пропуску позовної давності можна дійти лише після дослідження усіх фактичних обставин та оцінки доказів у кожній конкретній справі. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим. Встановлення обставин, які свідчать про поважність причин пропуску позовної давності, здійснюється судом за загальними правилами доказування, визначеними процесуальним законом. Якщо суд дійде висновку про те, що позовна давність пропущена з поважної причини, то у своєму рішенні наводить відповідні мотиви з посиланням на докази на підтвердження цих висновків. 
Вирішуючи питання про поважність причин пропуску позовної давності при зверненні особи (позивача) до суду за захистом порушеного права у спорі, стороною якого є боржник, що розглядається у межах справи про банкрутство, суди мають виходити з їх об`єктивного, а не суб`єктивного характеру, тобто з обставин, які підтверджують ці причини та вказують на існування об`єктивної перешкоди для боржника своєчасно звернутися за захистом порушеного права.
З огляду на положення ст. 13 ЦК України (“Межі здійснення цивільних прав”) суд має враховувати добросовісність поведінки як позивача (заявника), так і відповідача протягом всього періоду з моменту виникнення права на захист порушеного права (право на позов) і до моменту звернення з позовом, зважати на характер спірних правовідносин між сторонами, особливості їх нормативного регулювання (надані сторонам права та покладені на них обов`язки тощо). 
Слід наголосити, що клопотання про визнання поважними причин пропуску строку позовної давності ліквідатором до суду не подавалося.
Натомість ліквідатор заперечив проти задоволення клопотання про застосування наслідків спливу строку позовної давності, зазначивши, що такі можуть бути застосовані лише у разі встановлення судом обґрунтованості заявлених вимог. До того ж, вважає невірним формулювання застосування наслідків спливу строку позовної давності.
З такими доводами неможливо погодитися, адже при вирішенні справи суд застосовує саме наслідки спливу строку позовної давності, якщо такі мають місце, чим є прийняття рішення про відмову у позові/задоволенні заяви, навіть за умови встановлення судом обґрунтованості позову/заяви, що має місце у даній справі.
Варто зазначити, що обставини відкриття провадження у справі про банкрутство та призначення арбітражного керуючого самі по собі (за відсутності інших обставин) не можуть розглядатися судами як виняток, свідчити про об`єктивність перешкоди для заявника звернутися до суду за захистом порушеного права у межах позовної давності, і, відповідно, бути поважною причиною пропуску цього строку, що відповідає правовому висновку, викладеному судовою палатою для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2020 у справі №10/5026/995/2012.
У справі, що розглядається, зміна ліквідатора, за невстановлення обставин неналежного здійснення повноважень попередніми ліквідаторами, зокрема, що стосується інвентаризації майна боржника, виявлення та повернення активів банкрута, формування ліквідаційної маси, продажу майна в порядку аукціону тощо, не може вважатися поважною причиною пропуску позовної давності для звернення з відповідною заявою.
Ліквідатором не наведено поважних причин пропуску строку для пред`явлення вимог про притягнення до субсидіарної відповідальності Дніпровської міської ради за зобов`язаннями банкрута, а колегією суддів такі не встановлені, відтак відсутні підстави для його поновлення.
Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.
Відповідно, оскільки судом встановлено, що строк позовної давності для звернення до суду з заявою сплив, а Дніпровська міська рада заявила про застосування наслідків спливу строку позовної давності, за умов відсутності визнаних судом поважними причин його пропуску, наявні підстави для відмови у задоволенні заяви з наведених у цій постанові підстав.
Таким чином, правильним видається висновок про відсутність підстав  для застосування субсидіарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів.
Підсумовуючи усе вищенаведене, апеляційний суд зауважує, що принцип справедливості судового розгляду (ст. 6 Конвенції) в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що: “стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.
Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі “Шенк проти Швейцарії” (Schenk v. Switzerland) від 12.07.1988, серія A № 140, с. 29, п. 46).
Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, остаточне 17.11.2014: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18.07.2006, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21.04.2011).
З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі є частково обґрунтованими та підтвердженими відповідними доказами, проте не впливають на результат вирішення спору, не спростовують правильної по суті ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 у справі №34/5005/4591/2012, проте, у зв`язку з тим, що останню прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, в результаті неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, її належить змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В решті ухвала залишається без змін.

9.          Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами ч. 2 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 277 ГПК України).
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, апеляційний суд звертається до правового висновку, викладеного в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.10.2022 у справі № 911/3554/17 (911/401/21), відповідно до якого за подання заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на особу, винну в доведенні до банкрутства боржника, судовий збір не сплачується.
Водночас, під час оскарження судових рішень, ухвалених за результатом розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності, судовий збір підлягає сплаті як за ухвалу суду.
Частиною 14 ст. 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Зважаючи на результат розгляду апеляційної скарги та вирішення заяви, судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 у справі №  34/5005/4591/2012 задовольнити частково.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 у справі №  34/5005/4591/2012 змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.04.2023 у справі №   34/5005/4591/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено 29.11.2023.

Головуючий суддя                                                                            Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                              А.Є. Чередко