ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 р.	Справа № 440/4677/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Мінаєвої О.М. ,
за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.08.2023, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 02.08.23 року по справі № 440/4677/23
          за позовом    Приватного підприємства «ОНВАРД ТРЕЙД»  
          до     Головного управління ДПС у Полтавській області                  
          про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Онвард Трейд" (далі також позивач, ПП "Онвард Трейд") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Полтавській області (відокремлений підрозділ) (далі також відповідач, ГУ ДПС в Полтавській області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення вважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню. У якості аргументу вказував на допущені контролюючим органом порушення вимог законодавства в ході призначення та проведення перевірки позивача 03.01.2023, які тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. Зауважував, що перевірка за минулий період носить характер документальної перевірки, тому такі дії не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Оскаржуваним рішення було застосовано штрафні фінансові санкції за торгівлю алкогольними напоями за відсутності чинної ліцензії на право здійснення відповідної торгівельної діяльності.
Позивач вказував, що отримував ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за реєстраційним номером 16010308202200073 терміном дії з 21.02.2022 до 21.02.2023, видану на адресу: м. Полтава, вул. Героїв АТО, буд. 71-А, магазин "Маркетопт". Не заперечував факту реалізації алкогольних напоїв у період, зазначений у акті перевірки.
Однак при цьому зазначав, що розпорядження про анулювання зазначеної ліцензії від органу, який її видав, не отримував. При цьому вказував на норму закону, згідно якої дія розпорядження податкового органу про анулювання ліцензії починається не раніше вручення відповідного розпорядження ліцензіату.
Пояснював, що в електронному особистому кабінеті платника податків ПП "Онвард Трейд" 02.01.2023 серед інших вхідних документів було виявлено "Витяг з розпорядження" з вхідним часом 15:55 год. 23.12.2022. При відкритті даного документу встановлено, що Витяг з розпорядження не має ні дати, ні номеру та ніяким чином не підписаний. З його змісту неможливо встановити суть і правову природу документу.
Інший документ, що надійшов до електронного кабінету платника о 16 год. 17 хв., був також Витягом з розпорядження з ідентичними даними, що і попередній, але містив вказівку на №233-рл з незрозумілою датою "28..1.2.20", також ніяким чином не підписаний.
В паперовому вигляді копія Розпорядження ГУ ДПС в Полтавській області про анулювання ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями до ПП "Онвард Трейд" взагалі не була надіслана.
Також її не було надіслано платнику в листі, яким податковий орган надіслав підприємству податкові повідомлення-рішення за наслідками першої перевірки. Це розпорядження про анулювання ліцензії, за поясненням представника позивача, представники підприємства, за їх твердженням, вперше побачили у матеріалах адміністративної справи №440/1370/23 про скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих за наслідками проведення попередньої фактичної перевірки, вже після витребування цього розпорядження судом.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 02.08.2023 року адміністративний позов Приватного підприємства "Онвард Трейд" до Головного управління ДПС у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задоволено.
Податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Полтавській області № 0009150901 від 02 лютого 2023 року - визнано протиправним та скасовано.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, про направлення на адресу позивача розпорядження від 28.12.2022 №233-рл про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №16010308202200073 засобами телекомунікаційного зв`язку – воно було автоматично надіслано засобами програмного забезпечення в електронний кабінет ПП "Онвард Трейд".
Вказує, що в період з 28.12.2022 час 16:17:18 по 02.01.2023 включно підприємством здійснювалась господарська діяльність з продажу підакцизних товарів без наявних дозвільних документів, про що свідчать відомості баз даних ІС "Система обліку даних реєстраторів розрахункових операцій" розділ "Дані чеків - "Товари" та фіскальний чек №52 (системний №252) від 29.12.2022 о 12:39:32, загальна сума чеку 497,20 грн.
Крім того, зазначав про підставність проведення перевірки за підпунктами 80.2.5, 80.2.6 пункту 80.2 статті 80 ПК України: у зв`язку із наявністю інформації, яка свідчить про порушення позивачем законодавства та на виконання функцій відповідача у сфері контролю за дотриманням законодавства з виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Позивач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що рішенням Полтавського окружного адміністративного суду в справі №440/1370/23 від 22.05.2023 позов ПП "Онвард Трейд" до Головного управління ДПС в Полтавській області задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Полтавській області від 02 січня 2023 року №0000010901; визнано протиправним та скасовано Розпорядження про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 16010308202200073 терміном дії з 21.02.2022 по 21.02.2023, що видана Приватному підприємству "Онвард Трейд" за адресою: м. Полтава, вул. Героїв АТО, 71А, магазин "Маркетопт". 
Cкасовані судом рішення були прийняті відповідачем за наслідками проведеної 12.12.2022 фактичної перевірки діяльності магазину "Маркетопт", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 в якому здійснює господарську діяльність ПП "Онвард Трейд".
В рішенні Полтавського окружного адміністративного суду в справі №440/1370/23 від 22.05.2023 судом встановлено, зокрема, відсутність дійсних підстав для здійснення фактичної перевірки ПП "Онвард Трейд", вихід за межі повноважень, наданих Податковим кодексом України в частині здійснення перевірки питань, що відносяться до минулих періодів діяльності (передують призначенню перевірки), а також відсутності повноважень контролюючого органу здійснювати фактичну перевірку на підставі електронної бази даних, складення акту без виходу на місце здійснення господарської діяльності підприємства на підставі вибіркового перевірочного аналізу електронної бази в приміщенні ГУ ДПС під час здійснення фактичної перевірки.
Позивач зазначає, що в позовній заяві у справі №440/4677/23 йдеться про аналогічні порушення відповідачем норм Податкового законодавства України під час призначення та проведення повторної фактичної перевірки, що відбулась 04.01.2023 діяльності магазину "Маркетопт", розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідач у відзиві взагалі не надав обґрунтувань підстав призначення повторної фактичної перевірки ПП "Онвард Трейд" відповідно до наказу № 1-П від 03.01.2023 /а.с. 183-184/.
Крім того, 01.02.2023 ГУ ДПС в Полтавській області було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно директора ПП "Онвард Трейд" - ОСОБА_1 за №788 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП. Даний протокол було складено враховуючи складений Акт про результати фактичної перевірки №305/16-31-09-01/ НОМЕР_1 від 12.01.2023 ПП "Онвард Трейд", що проведено в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до постанови Полтавського апеляційного суду від 18.07.2023 у справі №554/1185/23 - постанову судді Октябрського районного суду м. Полтави від 22.03.2023 - скасовано, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП /а.с. 198-199/.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ПП "Онвард Трейд" (код ЄДРПОУ 42286162, місцезнаходження: 39600, Полтавська область, м. Кременчук, проспект Лесі Українки, буд.110-А) зареєстроване та дані про реєстрацію внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 06.07.2018, номер запису про державну реєстрацію 15851020000010358. Видами економічної діяльності є: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний). Перебуває на обліку як платник податків з 06.07.2018, зареєстрований платником податку на додану вартість 01.08.2018 /а.с. 9, 10/.
У грудні 2022 року ГУ ДПС в Полтавській області на підставі наказу від 09.12.2022 №2260-П була проведена фактична перевірка тривалістю 10 діб ПП «Онвард Трейд» за місцем фактичного провадження діяльності магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: м. Полтава, вул. Героїв АТО, 71-А, за період з 01.09.2021 по дату закінчення перевірки. Результати цієї фактичної перевірки були оформлені актом від 13.12.2022 (реєстраційний №7120/16-31-09/42286162, яким зафіксовано порушення ПП «Онвард Трейд» абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирт етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями): алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються з Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством; ч. 9 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями): сільські, селищні та міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) у визначений рішенням таких органів час доби. За наслідками цієї фактичної перевірки ГУ ДПС в Полтавській області були прийняті податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Полтавській області від 02.01.2023 №0000010901 про застосування до ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» штрафних (фінансових) санкцій в сумі 23800,00 грн, а також розпорядження від 28.12.2022 №233-рл про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №№16010308202200073 /а.с.54/.
В подальшому наказом ГУ ДПС у Полтавській області від 03.01.2023 №1-П, з метою контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та палива, наявності ліцензій та на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.5, 80.2.6 пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 ПК України від 02.12.2010 №2755-VІ, ст. 16 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирт етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального” від 19.12.1995 № 481/95-ВР із змінами та доповненнями (далі - Закон України №481/95-ВР), призначено з 01.01.2023 фактичну перевірку тривалістю 10 діб ПП "Онвард Трейд" за місцем фактичного провадження діяльності магазину "Маркетопт" за адресою: м. Полтава, вул. Героїв АТО, 71-А, за період з 28.12.2022 по дату закінчення перевірки у встановленому ПК України порядку /а.с. 166/.
ГУ ДПС видані направлення на перевірку від 03.01.2023 №13 /а.с. 169/, №14 /а.с. 168/ та №15 /а.с. 167/.
На підставі вказаного наказу та направлень посадовими особами відповідача була проведена фактична перевірка ПП "Онвард Трейд" за місцем фактичного провадження діяльності магазину "Маркетопт" за адресою: м. Полтава, вул. Героїв АТО, 71-А.
За наслідками проведення перевірки відповідач, із посиланням в акті фактичної перевірки від 12.01.2023 (реєстраційний №305/16-31-09-01/42286162 /а.с. 45-52/) на фіскальний чек №52 (системний 252) контрольної закупки від 29.12.2022 о 12:39:32 на загальну суму 169,10 грн та витяги з баз даних ІС "Система обліку даних реєстраторів розрахункових операцій" розділ "Дані чеків - "Товари" встановив про порушення позивачем вимог частини двадцять першої статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирт етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (зі змінами та доповненнями) - реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Суть порушень викладено в акті фактичної перевірки від 12.01.2023 №305/16-31-09-01/42286162 /а.с. 45-52/.
За результатами фактичної перевірки відповідачем прийняте податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Полтавській області від 02.02.2023 №0009150901 про застосування до ПП "Онвард Трейд" штрафних (фінансових) санкцій в сумі 862 846,40 грн /а.с. 173-174/.
Позивач із податковим повідомленням-рішенням від 02.02.2023 №0009150901 про застосування до ПП "Онвард Трейд" штрафних (фінансових) санкцій не погодився, та звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення № 0009150901 від 02 лютого 2023 року суб`єкт владних повноважень діяв всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з`ясування необхідних обставин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.ст. 67-68 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.
Пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підстави проведення фактичної перевірки регламентовано статтею 80 Податкового кодексу України, відповідно до пункту 80.2 якої фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (підпункт 80.2.1 пункту 80.2 статті 80);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (підпункт 80.2.2 пункту 80.2 статті 80);
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (підпункт 80.2.3 пункту 80.2 статті 80);
- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (підпункт 80.2.4 пункту 80.2 статті 80);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80);
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 80.2.6 пункту 80.2 статті 80);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (підпункт 80.2.7 пункту 80.2 статті 80).
Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Як зазначено у пункті 86.1 статті 86 Податкового кодексу України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України встановлено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України визначаються Законом України від 19.12.1995 №481-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (далі також Закон №481/95-ВР).
За змістом абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Частиною двадцять першою статті 15 Закону України №481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що у наказі №1-П від 03.01.2023 підстави для призначення перевірки сформульовані таким чином: "На підставі пункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.5, 80.2.6 пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755/VI, із змінами та доповненнями, статті 16 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (із змінами та доповненнями) з метою контрою за обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та палива, наявності ліцензій.."/а.с.13/.
Слід зазначити, що Верховним Судом, сформульована стійка та послідовна правова позиція щодо підстав проведення фактичних перевірок та відсутності правових наслідків неналежно призначеної фактичної перевірки.
Суть полягає у тому, що податковий орган не вправі призначити фактичну перевірку просто вказавши у відповідному наказі підпункти статті Податкового кодексу України. Необхідно конкретизувати також і фактичну підставу проведення такої перевірки, наприклад, стверджуючи про наявність порушень, що вимагають застосування контрольних функцій податкового органу, слід вказати на наявність конкретних порушень даного платника та походження інформації про них.
Колегія суддів з даного приводу застосовує у цій справі висновки щодо правозастосування, сформульовані у постанові Верховного Суду від 05.07.2023 у справі №460/2663/22.
Відповідно до абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, зокрема, копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Отже, ПК України закріплює таку обов`язкову вимогу щодо змісту наказу про проведення перевірки як необхідність відображення підстави для її проведення, визначеної цим Кодексом. Під час вирішення питання щодо правомірності призначення і проведення перевірки, зокрема фактичної, необхідно надавати оцінку достатності змісту наказу в контексті чіткого визначення у ньому правової (юридичної) підстави проведення такої перевірки та існування відповідної фактичної підстави, яка є передумовою для її проведення.
Відповідно до підпунктів 80.2.5 та 80.2.6 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80);
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 80.2.6 пункту 80.2 статті 80)
У питанні застосування підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України практика Верховного Суду є сформованою і усталеною, полягає в тому, що ця норма містить дві самостійні (автономні) підстави для проведення фактичної перевірки у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального: (1) отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, а також (2) здійснення контролюючим органом функцій, визначених законодавством у цій сфері. Тобто цей пункт передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як у сукупності, так і кожна окремо. Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Колегія суддів також бере до уваги висновки Верховного Суду (зокрема, але не виключно, викладені у постановах від 11 липня 2022 року у справі №120/5728/20-а, від 21 грудня 2022 року у справі №500/1331/21) про те, що формулювання конкретного змісту наказу є дискрецією контролюючого органу, однак, з обов`язковим дотриманням вимог норм абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК щодо змісту наказу про проведення перевірки. У разі встановлення в одному підпункті статті декількох самостійних підстав для проведення перевірки кожна з них не обов`язково має бути сформульована тотожно до змісту правової норми, якою ця підстава встановлена, проте повинна бути чітко визначена та відповідати правовій нормі.
Виконання такої вимоги забезпечує розуміння суб`єктом господарювання причин, що зумовили проведення перевірки, а також кола питань, які можуть бути її предметом, залежно від підстави проведення. У такій ситуації в разі виникнення спору щодо наявності дійсних підстав для проведення перевірки або обґрунтованості припущень щодо вчинення суб`єктом господарювання порушень суд має можливість перевірити ці питання під час розгляду адміністративної справи.
З матеріалів справи вбачається, що наказ взагалі не містить посилання на жодну з можливих підстав перевірки, визначених підпунктами 80.2.5, 80.2.6 пункту 80.5 статті 80 ПК України.
Отже, колегія суддів вважає, що формулювання підстав перевірки в наказі не дає жодного розуміння, що підставою для проведення перевірки є саме здійснення контролюючим органом функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. У спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють (юридичні підстави). Наказ взагалі не містить посилання на жодну з можливих фактичних підстав перевірки, визначених як підпунктом 80.2.5, так і підпунктом 80.2.6 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
При розгляді цієї справи колегія суддів бере до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, відповідно до якого суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, якою у даному випадку є позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 05.07.2023 у справі №460/2663/22.
Крім того, як слідує з наказу від 03.01.2023№1-П - наказано провести з 03.01.2023 фактичну перевірку тривалістю 10 діб ПП "Онвард Трейд" за місцем фактичного провадження діяльності за період з 28.12.2022 по дату закінчення перевірки.
Аналізуючи положення статей 75, 80 Податкового кодексу України, колегія суддів зазначає, що змістом (особливістю) фактичної перевірки є перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог закону саме на поточний момент (фактичний момент перевірки), це кореспондується із правом податкового органу прийти на перевірку без попередження у будь-яку годину доби, згідно робочого графіка суб`єкта господарювання.
Разом з тим, перевірка даних за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Порушення, викладені в акті фактичної перевірки від 12.01.2023, встановлені на підставі фіскального чеку №52 (системний 252) контрольної закупки від 29.12.2022 о 12:39:32 на загальну суму 169,10 грн та витягів з баз даних ІС "Система обліку даних реєстраторів розрахункових операцій" розділ "Дані чеків - "Товари", які є додатками до акту перевірки.
Проте, відповідно до підпункту 20.1.11. пункту 20.1. статті 20 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій.
Водночас прав проводити контрольні розрахункові операції (контрольну закупку, як зазначено в акті від 12.01.2023) до моменту призначення перевірки ГУ ДПС в Полтавській області ПК України не передбачено.
Таким чином, фіскальний чек №52 (системний 252) контрольної закупки від 29.12.2022 о 12:39:32 на загальну суму 169,10 грн та витяги з баз даних ІС "Система обліку даних реєстраторів розрахункових операцій" розділ "Дані чеків - "Товари" - не є належним та допустимим доказом в розумінні статей 72-77 Кодексу адміністративного судочинства України відносно порушень, що мають бути встановлені в ході проведення фактичної перевірки ПП "Онвард Трейд", що проводилися з 04.01.2023.
Отже, в день проведення фактичної перевірки ГУ ДПС в Полтавській області порушень не встановлено.
Порушення, про яке зазначено в акті фактичної перевірки, стосується інших дат, в які фактична перевірка не проводилась.
На переконання колегії суддів, перевірка даних за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії не можуть вчинятись в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Проведення ж перевірки документів позивача, отриманих контролюючим органом за минулий час, відносно фактичної перевірки, що використовується відповідачем в якості підстави для висновку про наявність порушень законодавства з боку позивача фактично носить характер документальної перевірки. Тому такі дії не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Отже, відповідач при винесенні оспорюваного податкового повідомлення-рішення використовував відомості, які не були отримані в ході проведення фактичної перевірки ПП "Онвард Трейд".
Надаючи оцінку встановленому відповідачем порушенню позивачем вимог частини двадцять першої статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (по суті наявності чи відсутності порушень), колегія суддів зазначає наступне.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю (частина двадцять перша статті 15 Закону України №481/95-ВР).
Позивачем була отримана ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за реєстраційним номером 16010308202200073 терміном дії з 21.02.2022 до 21.02.2023, що видана на адресу: АДРЕСА_1 , магазин "Маркетопт".
Як вже зазначалося, ця ліцензія була анульована ГУ ДПС в Полтавській області розпорядженням від 28.12.2022 №233-рл про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №№16010308202200073.
Відповідно до частини п`ятдесят третьої статті 15 Закону України №481/95-ВР, ліцензія анулюється та вважається недійсною з моменту одержання суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) розпорядження про її анулювання в електронній формі засобами електронного зв`язку.
В обставинах цієї справи для висновку про наявність чи відсутність у діях платника порушень податкового законодавства визначальним є момент одержання платником розпорядження про анулювання виданої йому ліцензії.
Саме з цього моменту (моменту одержання розпорядження) платник втрачає право здійснювати торгівлю підакцизною продукцією.
Позивач стверджував, що ним не було отримано засобами електронного зв`язку розпорядження про анулювання виданої ліцензії.
Скріншотом з електронного кабінету платника податків ПП "Онвард Трейд" підтверджено, що в особистому кабінеті платника податків ПП "Онвард Трейд" у розділі "Вхідні документи" наявні повідомлення про надіслання документу "Витяг з розпорядження" з вхідним часом 15:55 год. 28.12.2022 та з вхідним часом 16:17 год. 28.12.2022 /а.с. 22/.
Позивач у позові зазначав, що при відкритті документу з вхідним часом 15:55 год. встановлено, що Витяг з розпорядження не має ні дати, ні номеру та ніяким чином не підписаний, зміст його неможливо зрозуміти.
На підтвердження своїх доводів представник позивача надав роздруківку витягу /а.с. 23/.
Інший документ, що надійшов о 16 год. 17 хв., був також Витягом з розпорядження з ідентичними даними, що і попередній, але містив зазначення «№233-рл» з незрозумілою датою "28..1.2.20", що також ніяким чином не підписано і не є зрозумілим /а.с. 24/.
Представником відповідача залучено до матеріалів справи копію розпорядження від 28.12.2022 №233, пунктом 1.2 якого анульовано ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах суб`єктам господарювання згідно додатку 2 /а.с. 53/.
Додаток 2 до розпорядження відповідачем суду не надано.
Відповідачем до матеріалів справи залучено витяг з розпорядження від 28.12.2022 №233-рл про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №16010308202200073 терміном дії з 21.02.2022 по 21.02.2023, що видана ПП "Онвард Трейд" (м. Полтава, вул. Героїв АТО, 71-А, магазин "Маркетопт") /а.с. 54/.
Крім того, відповідачем разом з відзивом залучено до матеріалів справи скріншоти з бази даних ДПС, згідно яких відображена історія стану зміни ліцензії за ліцензійною справою №16010308202200073 /а.с. 55, 56/.
Зі змісту дослідженого у судовому засіданні скріншоту /а.с. 55/ судом виявлено наявність запису 28.12.2022 об 00:00:00 №233-рл розпорядження "Анулювання ліцензії".
Інший скріншот з бази даних містить запис про історію стану зміни ліцензії "28.12.2022 15:55:21 Анулювання ліцензії у зв`язку зі встановленням факту торгівлі суб`єктом господарювання алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного податку".
Ознайомившись зі скріншотами відповідних повідомлень, що були надіслані податковим органом до електронного кабінету платника, суд констатує, що ці повідомлення самі по собі неможливо вважати ні власне розпорядженням про анулювання ліцензії, ні витягом з такого розпорядження.
Дійсно, як вірно встановлено судом першої інстанції, з направлених повідомленнями документів неможливо однозначно й безальтернативно зрозуміти ні дату акту податкового органу, ні номеру, ні його суті. Єдине, що на думку суду, можливо зрозуміти з направленого: що податковим органом можливо прийнято якесь рішення і воно стосується ліцензії.
Окремо слід зазначити, про постанову Полтавського апеляційного суду від 18.07.2023 у справі №554/1185/23, якою постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 22.03.2023 скасовано, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП /а.с. 199/.
Колегія суддів зазначає, що хоча рішення апеляційного суду у справі про адміністративне правопорушення №554/1185/23 і не є преюдиційним для цієї справи, але висновок про незрозумілість даних електронного кабінету платника податку Полтавський апеляційний суд вчинив аналогічний.
Отже різні суди одночасно й незалежно один від одного в різних справах прийшли до однакового висновку про те, що вчинене податковим органом направлення якихось даних до електронного кабінету платника – не можна розцінити належним направленням платнику розпорядження про анулювання ліцензії.
Отже, суд не може вважати доведеним факт того, що станом на дати вчинення інкримінованих порушень платнику засобами електронного зв`язку було надіслано розпорядження про анулювання ліцензії, як цього вимагає частина п`ятдесят третьої статті 15 Закону України №481/95-ВР.
У той же час відповідачем в акті фактичної перевірки від 12.01.2023 зазначено, що дата та час направлення розпорядження від 28.12.2022 №233-рл позивачу - 28.12.2022 16:17:46, що підтверджується додатком №1 на 5 арк. /а.с. 53-56/.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що станом на дату проведення перевірки у відповідача були відсутні підстави стверджувати, що ПП "Онвард Трейд" здійснено реалізацію алкогольних напоїв без відповідної ліцензії, оскільки згідно імперативних приписів частини п`ятдесят третьої статті 15 Закону України №481/95-ВР до моменту одержання позивачем розпорядження від 28.12.2022 №233 вона не вважалась недійсною.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ПП "Онвард Трейд" та визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення № 0009150901 від 02 лютого 2023 року Головного управління ДПС в Полтавській області.
Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.08.2023 року по справі № 440/4677/23 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Полтавській області  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02.08.2023 по справі № 440/4677/23  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.О. Кононенко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    О.М. Мінаєва   	
Повний текст постанови складено  07.12.2023 року