ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/12353/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Щербака А.А., Баранник Н.П.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (суддя 1-ї інстанції Луніна О.С.) в адміністративній справі №160/12353/22 за позовом Відділу освіти Виконавчого комітету Царичанської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “СІНВЕСТ ГРУП” про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,- 

ВСТАНОВИВ:
15.08.2022р. Відділ освіти Виконавчого комітету Царичанської селищної ради звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю “СІНВЕСТ ГРУП” про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-008262-b від 01 серпня 2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незгоду з виявленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, вважає їх хибними та необґрунтованими. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року позов задоволено.
Відповідачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти  нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та не надано належної оцінки доводам відповідача та встановленим порушенням, які, на переконання відповідача, не були спростовані під час розгляду справи.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що відділом освіти Виконавчого комітету Царичанської селищної оголошена закупівля: “Реконструкція зовнішньої мережі теплопостачання та ІТП “Бабайківська ЗОШ І-ІІІ ступенів” за адресою: с. Бабайківка, вул. Театральна, буд. 16, 1697130 UАН, 45454000-4, ДК021, 1, роботи” UA-2021-09-27-008262-b. 
Участь у закупівлі приймали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю “СІНВЕСТ ГРУП” - остаточна пропозиція 1      686      414, 35 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю “БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС ВЕСТБУД” 0- остаточна пропозиція 1      688      000, 00 грн. 
Товариство з обмеженою відповідальністю “СІНВЕСТ ГРУП” визнано переможцем торгів.
04.11.2021 року між Відділом освіти Виконавчого комітету Царичанської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “СІНВЕСТ ГРУП” укладено договір № 245 на виконання робіт по об?єкту: “реконструкція зовнішньої мережі теплопостачання та ІТП в КЗ “Бабайківська ЗОШ І-ІІІ ступенів” за адресою: Дніпропетровська область, Царичанський район, с. Бабайківка, вул. Театральна, буд. 16. 
01.08.2022 року за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-09-27-008262-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
Згідно інформації про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам Закону установлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про Публічні закупівлі", тендерна документація замовника не містить інформації про спосіб підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених частиною другою статтею 17 Закону. Також, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій. При цьому, пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Проте, за результатом моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників після внесення інформації в електронні поля з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082. 
За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника – переможця ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” не відповідає умовам тендерної документації замовника. Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено умову, що тендерна пропозиція учасника має містити, зокрема, копію кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника в частині кошторисної документації, завірений печаткою (за наявності) та підписом інженера-проектувальника, виданого уповноваженим органом та дійсний на момент розкриття тендерних пропозицій, який розробив кошторис. Однак, на виконання вказаної вимоги, учасник ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” у складі своєї тендерної пропозиції надав копію кваліфікаційного сертифікату серії АР № 010420, що виданий ОСОБА_1 , не завірений підписом інженера-проектувальника ОСОБА_2 , який робив кошторис, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону  України "Про Публічні закупівлі", замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП”, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону  України "Про Публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 Закону.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону  України "Про Публічні закупівлі" встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
У розділі висновку “Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів, нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства” зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та не враховує вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про Публічні закупівлі" .
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, дотримання постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору – порушень не виявлено.
У розділі висновку “Зобов?язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)” зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов??язань за договором про закупівлю від 04.11.2021 № 245, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджуючись з висновком відповідача звернувся до суду із зазначеним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про необґрунтованість спірного висновку та спростування під час розгляду справи визначених відповідачем порушень.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922.
Спірним висновком встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, а  замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП”, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 Закону, порушення ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
Щодо питання не відхилення тендерної пропозиції ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП”, суд зазначає наступне.
За умовами частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Таким чином, у даному випадку Закон не зобов`язує, він лише дає право замовнику відмовити учаснику, коли виконуються всі необхідні умови, отже висновок відповідача стосовно того, що тендерна документація замовника не містить інформації про спосіб підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених частиною другою статтею 17 Закону, є безпідставним.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закон № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.
За приписами пункту 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Отже, саме норми законодавства передбачають  накладення електронного підпису посадовими особами учасників процедури.
Як свідчать встановлені обставини справи, ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” у складі документів  було надано необхідний їх перелік, визначений умовами тендерної документації. Подання документів пропозиції ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” реалізоване в електронній системі закупівель шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника таким чином, що унеможливлює подання тендерних пропозицій без накладення електронного підпису посадовими особами учасників.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про помилковість висновків відповідача про наявні порушення позивачем приписів ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922.
Стосовно твердження відповідача про порушення умов пункту 1 розділу 3 тендерної документації, суд зазначає наступне.
Так, за умовами пункту 1 розділу 3 тендерної документації “Зміст і спосіб подання пропозиції” тендерна документація подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: копія кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника в частині кошторисної документації звірена печаткою (за наявності) та підписом інженера-проектувальника, виданого уповноваженим органом та дійсний на момент розкриття тендерних пропозицій, який розробив кошторис. Інженер-проектувальник має бути або штатним працівником учасника або співпрацювати на підставі цивільно-правової угоди, чинної до закінчення терміну виконання робіт.
Як свідчать встанолвені обставини справи, у складі тендерної документації, яка була подана ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” було надано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов?язаних із створенням об?єкта архітектури (інженер-проектувальник) серії АР № 010420, виданий на ім?я ОСОБА_3 .
Відповідач визначаючи порушення  зазначив, що кваліфікаційний сертифікат не завірено інженером-проектувальником, а вказане порушення стосується підтвердженням наявності в учасника працівника відповідної кваліфікації.
Проте поданий вказаний кваліфікаційний сертифікат було завірено директором ТОВ “СІНВЕС ГРУП” ОСОБА_4 .
Крім того, на підтвердження наявності в учасника - ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” працівника відповідної кваліфікації, а саме: інженера проектувальника, у складі тендерної пропозиції також було надано копію Свідоцтва № НОМЕР_1 інженера-проектувальника ОСОБА_5 (кваліфікаційний сертифікат серія АР № 010420) з 11.12.2019 по 3.12.2019 відповідно до ст.17 Закону України “Про архітектурну діяльність” підвищила кваліфікацію за напрямком: Інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.
Також у складі тендерної пропозиції було надано копію Диплому з відзнакою серії ТА № 45471082 від 27 червня 2013 року, виданого ОСОБА_1  в тому, що вона закінчила у 2013 році Полтавський національний технічний університет імені Юрія Кондратюка і отримала повну вищу освіту за спеціальністю “Промислове і цивільне будівництво” та здобула кваліфікацію інженер-будівельник.
Також між ТОВ “СІНВЕСТ ГРУП” (замовник) та ОСОБА_6 (виконавець) 01.10.2021 року укладено цивільно-правовий договір № ЦПД-10/10/2021, згідно з яким виконавець зобов?язується надати замовнику послуги (виконати роботу) інженера-проектувальника в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а замовник зобов?язується прийняти та оплатити дані послуги (роботи).
Незважаючи на те, що кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника не завірено підписом інженера-проектувальника, а завірений учасником предмета закупівлі, це не призводить до того, що у останнього не має у наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід.
Оскільки ч. 1 ст. 31 Закону № 922 містить вичерпний перелік підстав, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищевказані підстави відповідачем не належать до підстав, встановлених законодавством.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про задоволення позову та скасування оскарженого висновку.
Стосовно доводів позивача про визначення відповідачем способу усунення порушення, з якими погодився і суд першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне. Визначення  відповідачем способу усунення порушення,  не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, проте висновки суду щодо таких доводів позивача не призвели до невірного вирішення справи.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, що стали підставою дя задоволення позову, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 139, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року в адміністративній справі №160/12353/22 суду від 25 січня 2023 року в адміністративній справі №280/12891/21 – залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник