ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року 
м. Київ

справа №200/7605/21
адміністративне провадження № К/990/24523/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,   
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №200/7605/21
за адміністративним позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (головуючий суддя Циганенко А.І.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Геращенко І.В., судді Блохін А.А., Казначеєв Е.Г.)  

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-22-005515-c, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на його необгрунтованість. Позивач вважав, що недоліки, про які зазначає відповідач у висновку, не впливають на якість виконання робіт учасником переможцем, отже такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної повністю закупівлі відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі». Крім цього, жоден з учасників не скористався правом на оскарження відповідно статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач зазначав, що чинне законодавство України не передбачає підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби України, більше того, у відповідності до Положення про Державну аудиторську службу, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.
1.3.          Крім цього, визначення в пункті 2 констатуючої частини висновку норми, яка порушена позивачем, абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним. Відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року, позов задоволено. 
2.2.          Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-с.
2.3.          Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» містила недоліки та не відповідала умовам тендерної документації. Однак за методом правового регулювання частина 2 статті 17 Закону № 922-VIII відноситься до диспозитивної норми, тобто наказує варіант поведінки, але дозволяє сторонам регульованих відносин самим визначати права й обов`язки, інакше надає свободу вибору поведінки. Тому суди висновували, що саме позивач як замовник має вирішувати приймати рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляти тендерну пропозицію учасника чи ні.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову повністю. 
3.1.          Підставою звернення з касаційною скаргою позивач зазначив пункт 3 частини четвертої     статті 328 КАС України.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
4.          22 березня 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b) (далі - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-22-005515-c, предмет закупівлі: «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт».
5.          Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації 26 березня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюдненив файл: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю робіт Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка». ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 22.03.2021 № 79, протокол від 26.03.2021 № 88.
6.          07 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «РЕЄСТР отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c», до якого внесені учасники, які подали тендерні пропозиції - ТОВ «ІБК «Енерготехнобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ».
7.          08 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПРОТОКОЛ розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c».
8.          09 квітня 2021 року складений протокол № 128 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», яке було визначено системою електронних торгів переможцем процедури закупівель, як учасника з найменшою пропозицією.
9.          09 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПОВІДОМЛЕННЯ про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-22-005515-c».
10.          20 квітня 2021 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» укладений договір підряду № 54/21.
11.          21 квітня 2021 року Державної аудиторської служби України виданий наказ №147 «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, закупівлі «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт».
12.          03 червня 2021 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-c (далі - Висновок).
13.          За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до умов додатку 4 тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність асфальтобетонного заводу, при цьому діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинно відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції: дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу. Так учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації.
14.          Відповідно до умов додатку 5 тендерної документації учасником надається: «інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань)», форма подачі підтвердження: «документ». Проте учасником ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» не надано зазначеної інформації, чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.
15.          За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
16.          З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
17.          Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
18.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
20.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
21.           Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).
22.          Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
23.          Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.
24.          Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
25.          До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
26.          Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
27.          Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
28.          Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
29.          У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
30.          Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.
31.          Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
32.          Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
33.          За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
34.          Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
35.          Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
36.          Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
37.          Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
38.          Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
39.          Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
40.          Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
41.          Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
42.          У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
43.          У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
VI. Позиція Верховного Суду
44.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
45.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
46.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.
47.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації UA-2021-03-22-005515-c, предмет закупівлі: «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт»..
48.          Суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, дійшли висновку про протиправність вказаного Висновку. 
49.          Верховний Суд не погоджується з вказаним з огляду на наступне.
50.          Під час здійснення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-03-22-005515-c відповідачем встановлено порушення Замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з цим останній не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.
51.          Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до приписів вказаної правової норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
52.          Суди попередніх інстанцій встановили, що допущені позивачем у сфері закупівлі порушення підтверджені належними та допустимими доказами. Зокрема ці порушення виявились у порушенні вимог додатків 4, 5 тендерної документації.
53.          Так, відповідно до умов додатку 4 тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність асфальтобетонного заводу, при цьому діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинно відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції: дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу. 
54.          Проте учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації.
55.          Відповідно до умов додатку 5 тендерної документації учасником надається: «інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань)», форма подачі підтвердження: «документ». Проте учасником ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» не надано зазначеної інформації, чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.
56.          З урахуванням цих обставин суди попередніх інстанцій погодилися із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» містила недоліки та не відповідала умовам тендерної документації. При цьому суди вказали, що за методом правового регулювання частина 2 статті 17 Закону № 922-VIII відноситься до диспозитивної норми, тобто наказує варіант поведінки, але дозволяє сторонам регульованих відносин самим визначати права й обов`язки, інакше надає свободу вибору поведінки. Тому суди висновували, що саме позивач як замовник має вирішувати приймати рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляти тендерну пропозицію учасника чи ні.
57.          Верховний Суд наголошує, що таке тлумачення судами попередніх інстанцій законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Оскільки означена обставина суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
58.          Отже, недотримання учасником вимог додатків 4, 5 тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» кваліфікаційним критеріям тендерної документації. 
59.          Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
60.          Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.
61.          При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
62.          За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.
63.          Також Верховний Суд вважає безпідставним висновок судів попередніх інстанцій про відсутність в оспорюваному висновку контролюючого органу конкретних відомостей щодо недоліків тендерної документації в указаній процедурі закупівлі.
64.          При цьому Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати.
65.          Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
66.          Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
67.          Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
68.          Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
69.          Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
70.          Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
71.          Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
72.          Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
73.          Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
74.          Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
75.          Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).
76.          За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
77.          Протилежні висновки судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.
78.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.
79.          Отже, суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
80.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні. 
81.          Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
82.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
83.          Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
84.          Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
85.          Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року задовольнити.
2.          Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення.
3.          У задоволенні позову Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак 

                                                                                                         В.Е. Мацедонська