ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2023 року	Львів	Справа № 380/15295/22 пров. № А/857/12983/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року (суддя Гулик А.Г. ухвалене в м. Львові) у справі № 380/15295/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

                                                          ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просила: визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №35 від 31.07.2022 “Про результати службового розслідування” в частині накладення на штаб-сержанта 3 категорії старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани та позбавлення доплати у розмірі 100000грн (пункти 2 та 3 Наказу). 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) “Про результати службового розслідування” №35 від 31.07.2022. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, його оскаржив відповідач- Військова частина НОМЕР_1 , подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року та ухвалити нове рішення яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю
В обґрунтування апеляційної скарги зокрема, зазначає, що приймаючи пункти 2, 3 Наказу №35 командир військової частини НОМЕР_1 виходив з того, що актом в становлено, що позивач не тільки не виконала своєчасно наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23.07.2022 № 143, а і те, що позивачка самостійно без дозволу безпосереднього командира та у порушення установленого Статутом порядку покинула місце служби. Зазначає, що суд першої інстанції аналізуючи доводи позивача щодо порушення відповідачем процедури проведення службового розсічення (зазначення невірної дати народження осіб в яких відібрано пояснення, відсутності дати і місця відібрання пояснень тощо) та як наслідок неправомірність спірних пунктів 2,3 Наказу №35 суд не врахував, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення (у спірній справі не виконання наказу та залишення місця служби у порушення Статут), а формальні процедурні порушення під час проведення службового розслідування не можуть слугувати підставою для звільнення від дисциплінарної відповідальності та підставою скасування Наказу №35. Тому вважає, що  пункти 2, 3 Наказу №35 прийняті командиром військової частини НОМЕР_1 у спосіб передбачений чинним законодавством та в межах наданих повноважень з урахуванням встановлених дисциплінарних порушень зі сторони позивачки.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, просить оскаржуване рішення залишити без змін.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзив, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Позивач ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 20.03.2022 №27 позивач призначена на посаду штаб-сержанта 3 категорії групи персоналу військової частини НОМЕР_1 . Безпосереднім керівником позивача є начальник групи персоналу ОСОБА_2 , призначений на посаду відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 №3.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №143 від 23.07.2022 старшого прапорщика ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби та у зв`язку зі службовою необхідністю переміщено до пункту постійної дислокації у місто Самбір Львівської області. З вказаним наказом позивач ознайомилась 26.07.2022, що підтверджується її підписом. 
Як вбачається з матеріалів справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.07.2022 №122 призначено службове розслідування за фактом невибуття з району ведення воєнних (бойових) дій старшого прапорщика ОСОБА_1 .
Актом службового розслідування, затвердженим 31.07.2022, встановлено факт несвоєчасного виконання наказу командира частини старшим прапорщиком ОСОБА_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 “Про результати службового розслідування” від 31.07.2022 №35 вирішено:  за допущені порушення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України притягнути штаб сержанта 3 категорії старшого прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани;  керуючись постановою Кабінету Міністрів України “Деякі питання виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час воєнного стану” від 28.02.2022 №168, пунктом 9.7 рішення Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/з/29 за допущені порушення та несвоєчасне виконання наказу командира військової частини та за самовільне залишення військової частини без дозволу командування військової частини штаб-сержанту 3 категорії старшому прапорщику ОСОБА_1 додаткову винагороду в розмірі 100000грн за липень не виплачувати
ОСОБА_1 вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 31.07.2022 №35 протиправним  звернулася в суд з цим позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Статтями 11,12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України який затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі – Статут) передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).
Статею 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Дисциплінарний статут Збройних Сил України затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), відповідно до пунктів 1, 2 якого військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Як передбачено, статтями 4, 5 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання Стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Відповідно до статі 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
З системного аналізу наведених положень вбачається, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконання чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку. 
Статями 83, 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені згаданим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
Як передбачено статтями 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Приписами статті 48 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі – Порядок №608), пунктом 3 розділу ІІ якого передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).
Пунктами 1, 8 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.07.2022 №122 призначене службове розслідування за фактом невибуття з району ведення воєнних (бойових) дій старшого прапорщика ОСОБА_1 у визначені терміни. Підставою для призначення розслідування слугував рапорт начальника групи персоналу майора ОСОБА_2 від 25.07.2023, в якому він повідомив командира військової частини про невиконання позивачем вимог наказу №143 від 23.07.2022 про вибуття з району ведення воєнних (бойових) дій до місця дислокації військової частини.
З матеріалів справи вбачається, у межах службового розслідування 26.07.2022  відібрано пояснення від ОСОБА_1 , в яких вона зазначила: “ 25.07.2022 з 15:00 по 20:30 перебувала у м.Краматорськ у лікаря гінеколога, у зв`язку з хворобою. Про свій виїзд я повідомила головного сержанта комендантської роти НОМЕР_2 бригади ОСОБА_3 ”. Жодних пояснень з приводу невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.07.2022 №143 позивач не надавала. Зі змісту вказаних пояснень неможливо встановити, які саме питання задавались позивачу та чи з`ясовувались у неї причини невиконання наказу від 23.07.2022 №143.
Начальник служби персоналу майор ОСОБА_2 у поясненнях зазначив: “ 23 липня мною було повідомлено ОСОБА_1 у телефонному режимі, що командиром батальйону прийнято рішення щодо переміщення її для подальшого проходження служби до військової частини в місто Самбір Львівської області. 25 липня мною був написаний рапорт про невибуття ОСОБА_1 у місто Самбір без поважної причини. Під час перевірки заступником командира з МПЗ перебування на місці в с.Дмитрівка ОСОБА_1 25.07.2022 була відсутня на робочому місці та на виклики телефоном не відповідала. Про свою відсутність мене не повідомляла та не відпрошувалась за межі розташування”.
Вказані пояснення судом першої інстанції вірно відхилено, враховуючи недоліки в їх оформленні, а саме: на бланку відсутня дата відібрання пояснень, реквізити наказу про призначення службового розслідування, реквізити та підпис особи, яка відбирала пояснення, зміст запитань, які ставились ОСОБА_2 . Крім того, сумнів викликає зафіксована дата народження ОСОБА_2 “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”.
Окрім цього у поясненнях начальник медичної служби – начальник медичного пункту капітан медичної служби ОСОБА_4 зазначив: “старший прапорщик ОСОБА_1 на протязі перебування у н.п. Майдан до мене, начальника медичної служби, зі скаргами на стан здоров`я не зверталась. 25.07.2022 до мене не телефонувала і про свій візит до лікаря-гінеколога не повідомляла”. 
Вказані пояснення судом першої інстанції вірно критично оцінено, враховуючи недоліки в їх оформленні, а саме: на бланку відсутня дата та місце відібрання пояснень, реквізити наказу про призначення службового розслідування (натомість міститься посилання на наказ командира іншої військової частини НОМЕР_3 ), реквізити та підпис особи, яка відбирала пояснення, зміст запитань, які ставились ОСОБА_4 . Крім того, сумнів викликає зафіксована дата народження ОСОБА_4 “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ”.
Інших доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку матеріали службового розслідування не містять. 
Відтак, на підставі аналізу пояснень начальника служби персоналу майора ОСОБА_2 , начальника медичної служби – начальника медичного пункту капітана медичної служби ОСОБА_4 , старшого прапорщика ОСОБА_1 актом службового розслідування, затвердженим 31.07.2022, встановлено несвоєчасне виконання наказу командира частини штаб-сержантом 3 категорії старшим прапорщиком ОСОБА_1 .
Проаналізувавши статтю 86 Дисциплінарного статуту суд першої інстанції вірно зазначив, що передумовою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є доведення його вини у вчиненні дисциплінарного проступку.
Поряд з цим, відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку №630 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.
Суд першої інстанції вірно врахував, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.07.2022 №122 призначено службове розслідування за фактом невибуття 23.07.2022 з району ведення воєнних (бойових) дій старшого прапорщика ОСОБА_1 . Водночас, матеріали службового розслідування стосуються іншого факту, який мав місце в інший день, а саме самовільного залишення робочого місця 25.07.2022. Відповідно, пояснення як у позивача, так і у інших осіб відбиралися з приводу подій, що мали місце 25.07.2022, а не з приводу факту, що слугував підставою для призначення службового розслідування. Між тим, у висновках акта службового розслідування висновується саме про невиконання позивачем вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.07.2022 №143.
Слід зазначити, що доказів доведення до відома позивача змісту наказу командира військової частини НОМЕР_1 №143 від 23.07.2022 немає. З пояснень майора ОСОБА_2 вбачається, що він повідомив позивача про наказ №143 від 23.07.2022 у телефонній розмові. Водночас, позивач таку інформацію заперечує. 
Разом з тим відповідач не надав суду жодних доказів повідомлення позивачу змісту наказу у телефонному режимі (для прикладу, такими могли б бути роздруківка телефонних дзвінків за цей день, телефонограма, акт тощо). 
Як вбачається з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №143 від 23.07.2022, на ньому стоїть підпис позивача із зазначенням дати ознайомлення – 26.07.2022. Доказів доведення змісту згаданого наказу до позивача в інший строк, відповідач суду не надав.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що підстави для визнання позивача винною у невиконанні вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 №143 від 23.07.2022, недоведеного належним чином до її відома, відсутні. 
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про неповноту службового розслідування за фактом невиконання позивачем вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 №143 від 23.07.2022. 
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і накладення на неї стягнення у вигляді догани та невиплати додаткової винагороди у розмірі 100000грн за липень місяць відсутні.
Як вбачається з матеріалів справи позивач просить суд  визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №35 від 31.07.2022 “Про результати службового розслідування” в частині накладення на штаб-сержанта 3 категорії старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани та невиплати додаткової винагороди у розмірі 100000грн за липень місяць (пункт 2 та 3 Наказу).
Разом з тим суд першої інстанції вірно зазначив, що всі чотири пункти оскаржуваного наказу стосуються притягнення лише позивача до дисциплінарної відповідальності, становлять за змістом єдине ціле та перебувають між собою у логічно-системному зв`язку. 
Відтак колегія суддів  вважає вірним висновок суду першої інстанції, щодо необхідності вийти за межі позовних вимог та визнати в цілому протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) “Про результати службового розслідування” №35 від 31.07.2022.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про підставність позовних вимог до часткового задоволення.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,- 

                                                     П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року у справі №380/15295/22 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга