ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 461/2470/21
провадження № 51 - 3449 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                             ОСОБА_5 ,
засудженого                                                         ОСОБА_6 ,                
захисника                                                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019140000000665, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Григорів Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2  КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат, скасування накладеного арешту та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи злочинний умисел на власне незаконне збагачення, діючи умисно з корисливих мотивів, 25 червня 2019 року приблизно о 10:00 год, зустрівшись неподалік ресторану «Цитадель» на вул. Грабовського, 11 у м. Львові з ОСОБА_8 , якому висловив пропозицію про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, за здійснення впливу на начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_9 щодо підготовки та скерування до суду подання про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30 та сприяння у задоволенні вказаного подання службовими особами, які здійснюють нагляд за засудженим ОСОБА_10 .
В подальшому, 23 липня 2019 року приблизно о 18:00 год ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Грабовського, 11 у м. Львові, що неподалік ресторану «Цитадель», діючи на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_6 , передав йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 52 000 грн (еквівалент 2 000 доларів США), за здійснення впливу на начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_9 щодо підготовки та скерування до суду подання про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30 та сприяння у задоволенні вказаного подання службовими особами, які здійснюють нагляд за засудженим ОСОБА_10 .
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 березня 2023 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року стосовно обвинуваченого  ОСОБА_6 в частині призначеного покараннязмінено.
Визначено вважати засудженим  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
В решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку доказам та безпідставно визнав її підзахисного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Вказує на те, що мало місце отримання коштів для надання правничої допомоги, а не неправомірної вигоди, що підтверджується показаннями свідка - адвоката ОСОБА_12 . 
Також захисник зазначає, що відсутня особа, в інтересах якої здійснюється вплив, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , а також відсутня особа, на яку мав здійснюватися вплив, що підтверджується аудіозаписами особистих зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_6 та записів їх телефонних розмов. 
Вказує на те, що місцевим судом не враховано показів жодного свідка, які спростовували версію обвинувачення, зокрема: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 . Також стверджує про те, що була відсутня домовленість про отримання або надання неправомірної вигоди. 
Крім того звертає увагу на те, що ініціатором всіх зустрічей, телефонних розмов був саме заявник ОСОБА_8 , а не ОСОБА_6 , що свідчить про провокацію та підбурювання до вчинення злочину. На думку захисника, мав місце закінчений замах на провокацію, оскільки правоохоронні органи намагалися підбурити ОСОБА_6 до вчинення злочинних дій. 
Вважає, що всі докази, отримані на підставі досудового розслідування, яке розпочато без належних правових підстав, з грубим порушенням прав людини, виходячи з сформованої Європейським судом з прав людини доктрини плодів отруєного дерева, є недопустимими. 
Також захисник вказує на те, що протоколи НСРД всупереч частинам 1 і 3 ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України не містять жодних відомостей про хід проведення процесуальної дії та послідовність проведення НСРД. Крім того акцентує увагу на тому, що протоколи про результати проведення НСРД було складено з  порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК України, внаслідок чого ці докази мають бути визнані недопустимими. 
Зазначає про те, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 липня 2019 року, контроль за проведенням слідчого експерименту в частині ідентифікації грошових коштів, аудіо-, відеозапису, фотографування та виготовлення процесуальних документів доручено слідчому ОСОБА_15 . Проте, усупереч вище вказаних постанов протоколи НСРД складені оперуповноваженим, а не слідчим. У матеріалах провадження відсутнє доручення на проведення НСРД оперативним працівником і сторона обвинувачення його не надала. Вважає, що порушено ч. 6 ст. 246 КПК України. Вказує, що Верховний Суд у постанові від 03 грудня 2019 року (справа № 676/7748/14-к) зазначав, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативними працівниками без письмового доручення слідчого або прокурора всупереч ч. 6 ст. 246 КПК України має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. Проте це не було враховано судами попередніх інстанцій. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це її сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку зазначених приписів закону дотримався не в повній мірі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  2 ст. 369-2 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, крім інших апеляційну скаргу подала захисник ОСОБА_7 , в якій,наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджувала про незаконність вироку щодо  ОСОБА_6 через невідповідність висновків фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, вказувала на неправильну оцінку доказів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник не погоджувалася з твердженнями місцевого суду про допустимість доказів, здобутих під час досудового розслідування, та доведеністю винуватості ОСОБА_6 встановленими в справі доказами. Зазначала про провокацію з боку правоохоронних органів. Просила ухвалити виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 .
При цьому захисник звертала увагу на те, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки для встановлення цього складу кримінального правопорушення необхідно було встановити: чи мало місце отримання неправомірної вигоди, і чи відбувається вона для наступної передачі особі, на яку має здійснюватися вплив; чи є особа, в інтересах якої здійснюється вплив; чи має така особа повноваження на прийняття необхідного рішення. Місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 отримав кошти від ОСОБА_8 для передачі адвокату ОСОБА_12 для надання правничої допомоги ОСОБА_13 , про що зазначив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , а також про це свідчили оригінали примірників договорів про надання правової допомоги. Також захисник вказувала на те, що не встановлено особу, в інтересах якої здійснюється вплив, оскільки свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що ні він, ні його матір (свідок ОСОБА_16 ) ні до кого не зверталися за допомогою в умовно-достроковому звільненні, оскільки мав всі законні підстави для умовно-дострокового звільнення. Про випадки вимагання незаконної грошової винагороди ОСОБА_9 йому не було відомо. Зазначала про те, що відсутня особа, на яку здійснювався вплив ОСОБА_6 , оскільки з аудіозаписів особистих зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_6 та із записів їх телефонних розмов не видно, щоб останній здійснював вплив на ОСОБА_9 про вчинення ним будь-яких незаконних дій, та висловлювався про передачу незаконної грошової винагороди. Стверджувала, що місцевим судом не надано переконливих відповідей, чому він відхилив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 . Також зазначала про те, що судом першої інстанції не встановлено домовленість про отримання або надання неправомірної вигоди. Крім того захисник вказувала на те, що ініціатором всіх зустрічей, телефонних розмов був саме заявник ОСОБА_8 , а не ОСОБА_6 , що свідчить про провокування. Зазначала про те, що місцевим судом не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_17 (оперуповноважений), який у суді повідомив, що інформації про можливу підготовку до вчинення злочину як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_6 у нього не було, а тому жодних оперативних заходів ним не проводилося. У зв`язку з чим вважала, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 було розпочато на підставі неправдивих відомостей, а саме рапорту вказаного оперуповноваженого. 
Також захисник в апеляційній скарзі зазначала про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилися доводи сторони захисту про порушення вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 липня 2019 року, контроль за проведенням слідчого експерименту в частині ідентифікації грошових коштів, аудіо-, відеозапису, фотографування та виготовлення процесуальних документів було доручено слідчому ОСОБА_15 , проте, усупереч вище вказаної постанови протоколи НСРД складені оперуповноваженим, а не слідчим. Стверджувала, що доручення на проведення НСРД оперативним працівником у матеріалах кримінального провадження відсутнє і сторона обвинувачення його не надала. Вказувала про відсутність протоколу про передачу грошових коштів ОСОБА_8 . 
У результаті перевірки в касаційному порядку зазначених доводів було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , формально виклав у змісті ухвали наведені в них доводи. 
За змістом ухвали апеляційного суду вказані доводи взагалі не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки будь-яких обґрунтованих і достатніх мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено. 
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці доводи апеляційної скарги є важливим для вирішення питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.    
Однак, як убачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції обмежився лише перерахуванням доказів, які були покладені  судом першої інстанції в основу обвинувального вироку. 
Отже, апеляційний суд не дотримався в повній мірі вимог ст. 370, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки свого рішення належним чином не мотивував, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України свідчить про необхідність скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням вищезазначеного, приймаючи до уваги, що колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в частині неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таку оцінку можливо надати після усунення зазначених недоліків, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3