П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/6702/23	

Перша інстанція: суддя Ярощук В.Г.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління ДПС в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,

                                        В С Т А Н О В И Л А :

06 червня 2023 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського  окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 20.12.2021 №   1142814290707 та № 1142714290707, якими йому нараховані штрафні санкції за необладнання витратомірами-лічильниками місць відпуску пального та резервуарів на акцизному складі, а також за порушення обліку товарних запасів.
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що висновки акту фактичної перевірки від 18.10.2021 № 7554/14/29/07/ НОМЕР_1 є помилковими та такими, що не відповідають фактичним обставинам. Позивач зазначив, що вимірювальна техніка відповідає вимогам настанови з експлуатації та була чинна до 12.07.2022, що підтверджується свідоцтвами про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки. Крім того,  фактичне зняття залишків товарних запасів відбувалось відповідачем на даних, які відображені процентоміром, які є некоректними та такими, що не відповідають фактичним залишкам, оскільки при проведенні повірки законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки 12.07.2021 встановлено, що процентомір має незрозумілу похибку та до уваги беруться показники рівноміру ПМП-201, який повірений в установленому порядку. Позивач також наголосив на тому, що постановою Веселинівського районного суду Миколаївської області від 10.01.2022 у справі № 472/984/21 про притягнення ФОП ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП (не надання документів під час перевірки), на підставі акту перевірки від 18.10.2021 № 7554/14/29/07/ НОМЕР_1 , провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та події.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 не надано документи, що підтверджують позитивні результати повірки або оцінки відповідності двох витратомірів-лічильників (однієї паливороздавальної колонки та однієї установки заправки зрідженим газом) за період з 07.11.2020 по 12.07.2021 та двох рівнемірів-лічильників резервуарів за період з 07.11.2020 по 13.10.2021. Крім того, під час зняття 05.10.2021 фактичних залишків нафтопродуктів на АЗС показники рівнеміра ПМП-201 до уваги не брались, оскільки платником податків не було надано документи, що підтверджують позитивні результати його повірки або оцінки.
Відповідач також зазначив, що відповідно до постанови Веселинівського районного суду Миколаївської області від 10.01.2022 провадження у справі № 472/984/21 про адміністративне правопорушення за ст. 155-1 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки суд дійшов висновків, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням статей 254, 256 КУпАП (протокол складений у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та після спливу майже двох місяців моменту вчинення (виявлення) порушення). Тобто, на переконання відповідача, вказане судове рішення не має преюдиціального значення для розгляду цієї справи.          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року позовну заяву ФОП ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області від 20.12.2021 № 1142814290707 на суму штрафних санкцій 40 000 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач і відповідач подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, позивач - про задоволення позовних вимог в повному обсязі, відповідач - про відмову в задоволенні позовних вимог. 
Зокрема, ФОП ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що фактичне зняття залишків товарних запасів відбувалось на даних, які відображені процентоміром, але його дані є некоректними та такими, що не відповідають фактичним залишкам, а отже податкове повідомлення – рішення № 1142714290707 (форма “С”), яким до позивача застосовано штрафні санкції у сумі 134 047,70 гривні за порушення п.12. ст.3 Закону № 265/95-ВР є протиправним. 
ГУ ДПС в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначало, що суд першої інстанції не врахував, що під час проведення фактичної перевірки встановлено не обладнання витратомірами-лічильниками двох місць відпуску пального наливом з акцизного складу з уніфікованим номером 1012302 в період з 07.11.2020 до 12.07.2021 та не обладнання рівномірами-лічильниками двох резервуарів на акцизному складі з уніфікованим номером 1012302 в період з 07.11.2020 по 13.10.2021, що є порушенням вимог п.п. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрований в ЄДРПОУ з 02.02.2011 року, основним видом діяльності за КВЕД є 47.30 роздрібна торгівля пальним.
Відповідно до наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 29.09.2021 № 1846-п «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (Р.Н.О.К.П.П. НОМЕР_1 )», посадовими особами відповідача, у період з 05 по 18 жовтня 2021 року проведено фактичну перевірку АЗС ФОП ОСОБА_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої 18.10.2021 складено акт № 7554/14/29/07/ НОМЕР_1 (а.с.59, 63-66). 
Під час проведення фактичної перевірки, 05.10.2021 посадовими особами відповідача надано позивачу запит № 1 про надання документів (копій документів), зокрема, паспорта (формуляри) паливороздавальних колонок, резервуарів для нафтопродуктів, документи, що підтверджують результати повірки або оцінки відповідності витратомірів-лічильників і рівнемірів-лічильників на АЗС. Запит вручено під особистий підпис оператору АЗС позивача 05.10.2021 (а.с. 61).
09.10.2021 оператор АЗС позивача отримав вимогу контролюючого органу від 05.10.2021 про зняття залишків товарних запасів.
Актом фактичної перевірки від 18.10.2021 року № 7554/14/29/07/ НОМЕР_1 встановлено наступні порушення:
1) підпункту 230.1.2 пункту 230.1 статті 230 Податкового кодексу України (далі – ПК України), а саме: необладнання витратомірами двох місць відпуску пального наливом з акцизного складу з уніфікованим номером № 1012302 та необладнання рівномірами-лічильниками двох резервуарів;
2) пункту 12 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, а саме: на момент перевірки знаходились у місці продажу (господарському об`єкті) необліковані надлишки нафтопродуктів 3744,71 л (3705,36 л газу скрапленого, 6,00 л бензину А-92-Євро5-Е5 і 33,35 л дизельного пального ДП-Л-Євро5-ВО) на загальну суму 67023,85    грн за цінами реалізації.
18 жовтня 2021 посадові особи відповідача склали акт № 1477/14-29-07-07/ НОМЕР_1 про неможливість ознайомлення, підписання та вручення акта фактичної перевірки позивачу, в якому зазначено, що позивач та / або його уповноважений представник на господарській одиниці були відсутні. Дата та час, коли вказані посадові особи прибули в цьому акті невказані (а.с. 69). 
Копію акту фактичної перевірки від 18.10.2021 позивач отримав 19.11.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (форма № 119) № 5400144615847 (а.с. 69, зворотній бік).
01 грудня 2021 позивач подав до податкового органу заперечення на акт фактичної перевірки від 18.10.2021 № 7554/14/29/07/ НОМЕР_1 , в якому він просив визнати висновки, факти і дані, що викладені в ньому, незаконними, а також не приймати ППР про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) (а.с. 70).
До заперечень позивач долучив наступні копії документів:
1) свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки:
а) колонки паливороздавальної Шельф-100 1КЕД-50-0,25-1 (заводський № 11116) від 12.07.2021 № 64/307 (а.с. 71, лицьовий бік);
б) колонки газороздавальної УЗСГ-01-1Е (заводський № 9436) від 12.07.2021 № 64/308 (а.с. 71, зворотний бік);
в) колонки паливороздавальної Шельф-100 1КЕД-50-0,25-1 (заводський № 11115) від 12.07.2021 № 64/308 (а.с. 72, лицьовий бік);
2) лист приватної особи – підприємця ОСОБА_2 від 12.07.2020 (а.с. 72, зворотній бік), у якому зазначено, що “… ОСОБА_3 є пристроєм візуального контролю за наповненням резервуару для запобігання перевищення рівня більше ніж 85 % об`єму, та має незрозумілу похибку за відсутністю періодичної повірки. Тому для контролю книжкових залишків зрідженого газу рекомендую керуватися показниками рівнеміру ПМП-201, ураховуючи температуру та щільність газу при зливі та в конкретний час зняття показників.”
За результатами розгляду заперечень, 16.12.2021 відповідач надав відповідь № 26436/6/14-29-07-07-09, відповідно до якої абзац третій сторінки 5 акту фактичної перевірки виклав у наступній редакції:
«Таким чином, перевіркою АЗС ОСОБА_1 , фізичної особи- підприємця, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено не обладнання витратомірами-лічильниками двох місць відпуску пального наливом з акцизного складу з уніфікованим номером 1012302 в періоді з 07.11.2020 до 12.07.2021 та не обладнання рівномірами-лічильниками двох резервуарів на акцизному складі з уніфікованим номером 1012302 в періоді з 07.11.2020 по 13.10.2021, що є порушенням вимог п. п. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПКУ.» Інші доводи ФОП ОСОБА_1 , викладені у запереченнях від 01.12.2021, №1, (вх. від 01.12.2021 №44912/6) на акт фактичної перевірки від 18.10.2021 №7554/14/29/07/ НОМЕР_1 , є безпідставними та не підтвердженими належними та достатніми доказами, а отже, не спричиняють змін за результатами проведеної перевірки.
На підставі акту фактичної перевірки відповідачем 20.12.2021 року прийнято податкові повідомлення рішення:
1) № 1142814290707 (форма “ПС”), згідно з яким застосовано до позивача штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 80000,00 грн (а.с. 80-81);
2) № 1142714290707 (форма “С”)  про застосування штрафних санкцій у сумі 134047,70 гривні (а.с. 78-79).
20 січня 2022 позивач подав до Державної податкової служби України скаргу на ППР від 20.12.2021 № 1142814290707 та № 1142714290707.
24 травня 2023 Державна податкова служба України прийняла рішення № 12865/6/99-00-06-03-01-06 про результати розгляду скарги, згідно з яким податкові повідомлення-рішення залишені без змін, а скарга – без задоволення (а.с.37-40).
Крім того, на підставі акту фактичної перевірки відповідач склав стосовно позивача протокол про адміністративне правопорушення від 06.12.2021 № 1073 за вчинене правопорушення, передбачене частиною першою статті 1551 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постановою Веселинівського районного суду  Миколаївської області по справі № 472/984/21 від 10.01.2022  провадження про адміністративне правопорушення відносно позивача закрито.
Вважаючи вищенаведені податкові повідомлення - рішення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на день прийняття ППР від 20.12.2021 № 1142814290707 (форма “ПС”)  відповідачу було відомо про позитивні результати повірки витратомірів-лічильників, які експлуатувались на акцизному складі позивача з уніфікованим номером 1012302 на час проведення перевірки. Отже, відповідач протиправно наклав на позивача штраф за необладнання витратомірами-лічильниками двох місць відпуску пального наливом на загальну суму 40 000,00 грн.
Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, суд першої інстанції виходив з  того, що під час перевірки посадові особи відповідача обґрунтовано прийшли висновку про наявність на АЗС позивача необлікованого газу об`ємом 3705,36 л (3900,00 л (фактичний залишок) - 194,64 л (дані Х-звіту) = 3705,36 л), загальною вартістю 69 420,00 гривні., за що правомірно застосовано штрафні санкції у розмірі вартості необлікованих товарів.
Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Щодо податкового повідомлення – рішення від 20.12.2021 року  № 1142814290707 (форма “ПС”), згідно з яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 80 000,00 грн за порушення підпункту 230.1.2 пункту 230.1 статті 230 Податкового кодексу України, а саме: необладнання витратомірами двох місць відпуску пального наливом з акцизного складу з уніфікованим номером № 1012302 та необладнання рівномірами-лічильниками двох резервуарів, судова колегія зазначає наступне.
За приписами п.п.230.1.2, п.п.230.1.3, п.230.1 ст.230 ПК України, акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а для скрапленого газу (пропану або суміші пропану з бутаном), інших газів, бутану, ізобутану за кодами згідно з УКТ ЗЕД 2711 12 11 00, 2711 12 19 00, 2711 12 91 00, 2711 12 93 00, 2711 12 94 00, 2711 12 97 00, 2711 13 10 00, 2711 13 30 00, 2711 13 91 00, 2711 13 97 00, 2711 14 00 00, 2711 19 00 00, 2901 10 00 10 - також можуть бути обладнані пристроями для вимірювання рівня або відсотка пального у резервуарі (далі - рівнемір-лічильник) на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, розташованому на акцизному складі.
Витратоміри-лічильники та резервуари повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, проведені відповідно до законодавства, а рівнеміри-лічильники повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, або калібрування, проведені відповідно до законодавства. У разі відсутності позитивного результату повірки або оцінки відповідності, або калібрування витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників для цілей цього Кодексу акцизні склади, на яких вони розташовані, вважаються необладнаними витратомірами-лічильниками та рівнемірами-лічильниками.
Паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки, встановлені на акцизних складах, на які є позитивні результати повірки або оцінка відповідності, проведені відповідно до законодавства, виконують функції витратомірів-лічильників.
Розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15° С (п.п.230.1.3.).
Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.
За приписами абз.1,2 п.128-1.1 ст.128-1 ПК України, необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник/витратомір-лічильник спирту етилового.
Як вбачається з акту перевірки, посадовими особами встановлено необладнання витратомірами-лічильниками двох місць відпуску пального наливом з акцизного складу з уніфікованим номером 1012302 в періоді з 07.11.2020 до 12.07.2021 та не обладнання рівномірами-лічильниками двох резервуарів на акцизному складі з уніфікованим номером 1012302 в періоді з 07.11.2020 по 13.10.2021, що є порушенням вимог п. п. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, до заперечень на акт фактичної перевірки позивач надав контролюючому органу свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки колонки паливороздавальної Шельф-100 1КЕД-50-0,25-1 (заводський № 11116) від 12.07.2021 № 64/307 (а.с. 71, лицьовий бік), колонки газороздавальної УЗСГ-01-1Е (заводський № 9436) від 12.07.2021 № 64/308 (а.с. 71, зворотний бік), колонки паливороздавальної Шельф-100 1КЕД-50-0,25-1 (заводський № 11115) від 12.07.2021 №   64/308 (а.с. 72, лицьовий бік).
Згідно із наданими свідоцтвами про повірку відповідні колонки паливороздавальні і колонка газороздавальна відповідали вимогам настанови з експлуатації з 12.07.2021 до 12.07.2022.
Отже, вірними є висновки суду першої інстанції, що на день прийняття податкового повідомлення – рішення  № 1142814290707, а саме від 20.12.2021, у відповідача були наявні відомості про те, що станом на час проведення фактичної перевірки, паливороздавальні колонки мали позитивні результати повірки витратомірів-лічильників місць відпуску пального, які експлуатувались на акцизному складі позивача з уніфікованим номером 1012302. Судова колегія звертає увагу, що такі відомості надані позивачем до заперечень на акт перевірки, які в силу п.86.1 статті 86 ПК України вважаються матеріалами перевірки. Але контролюючий орган не надав їм правової оцінки при прийнятті зазначеного ППР.
В даному випадку судом першої інстанції вірно враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові по справі № 580/9246/21 від 19 січня 2023 року,  відповідно до якої  застосування пункту 128-1.1 статті 128-1 Податкового кодексу України можливе виключно у випадку необладнання та/або відсутності реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, як передбачено диспозицією вказаної норми. Порушення строків обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та реєстрації їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі (передбачених підпунктом 12 підрозділу 5 Розділу XX Податкового кодексу України), якщо на час проведення перевірки встановлено їх наявність на акцизних складах та їх реєстрація в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, не може бути підставою для застосування до платника податків пункту 128-1.1 статті 128-1 Податкового кодексу України.
Разом з тим позивачем не спростовано висновків суду про відсутність позитивного результату повірки або оцінки відповідності рівномірів – лічильників двох резервуарів, як і не надані докази їх реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, що не заперечується ФОП ОСОБА_1 ..
Отже, податкове повідомлення – рішення від 20.12.2021 року № 1142814290707 на загальну суму штрафних санкцій 80 000 грн, як вірно скасовано судом першої інстанції на суму 40 000 грн, так і вірно визнано правомірним на суму штрафних санкцій у розмірі 40 000 грн.
Щодо податкового повідомлення-рішення від 20.12.2021 № 1142714290707 (форма “С”)  про застосування штрафних санкцій у сумі 134 047,70 грн за порушення п.12 ст.3 Закону України від 06.07.95 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», відповідальність за що передбачена ст.20 цього Закону, колегія суддів зазначає наступне (а.с.78-79).
Так, відповідно п.12 ст.3 №265/95-ВР, в редакції станом на час проведення фактичної перевірки, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:
вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.
          При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).          
Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).
          За приписами ст.20 Закону № 265/95-ВР, до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
          Так, під час фактичної перевірки посадовими особами відповідача встановлено  порушення позивачем обліку товарних запасів, що на момент перевірки знаходились у місці продажу (господарському об`єкті).
          З акту фактичної перевірки вбачається, що перевірка фактичних залишків нафтопродуктів (крім газу) у резервуарах проводилась об`ємно-масовим статичним методом вимірювання (ГОСТ 26976) шляхом співставлення даних обліку: звітів АЗС за формою №17-НП, даних РРО (показники Х-звіту №199 за 05.10.2021 станом на 15год.28хв.) з фактичними вимірюваннями залишків пального B резервуарах 3 використанням метроштока та градуювальних таблиць, тобто визначення різниці між кількістю нафтопродуктів, які надійшли на АЗС та кількістю реалізованих нафтопродуктів.
Щодо скрапленого вуглеводневого газу пропану, що реалізується на АЗС, перевіркою встановлено, що скраплений вуглеводневий газ реалізується з надземного резервуару, що оснащений процентоміром.
          Підпунктом 4.1 пункту 4 Інструкції про порядок приймання, зберігання, відпуску та обліку газів вуглеводневих скраплених для комунально побутового споживання та автомобільного транспорту, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 3 червня 2002 року №332, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24 квітня 2003 року за №331/7652 (далі - Інструкція №332), визначено, що облік скрапленого вуглеводневого газу на газонаповнювальних станціях та газонаповнювальних пунктах здійснюється в одиницях маси (кілограм), а на АГЗС та АГЗП – в одиницях об`єму (літр) (ДСТУ 3651.0-97). 
В ході проведення перевірки 05.10.2021 здійснено перевірку фактичних залишків скрапленого вуглеводневого газу у резервуарі за допомогою процентоміра на резервуарі та встановлено, що в продажу знаходився необлікований надлишок нафтопродуктів, а саме газ краплений УКТЗЕД 2710124194 в кількості 3 705,36 л по ціні реалізації 17,80 грн на суму 65 955,40 грн.
ФОП ОСОБА_1 , в свою чергу, заперечує щодо вірності вимірювання залишків газу процентоміром.
З цього приводу судова колегія зазначає, що відповідно до п.4.8 Інструкції № 332, підприємства - власники ЗВТ згідно із Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" складають та узгоджують із територіальними органами Держспоживстандарту перелік засобів вимірювальної техніки, що застосовуються у сфері державного метрологічного нагляду і підлягають повірці (далі - перелік ЗВТ). До переліку ЗВТ включають:
- манометри;
- рівнеміри;
- лагометри;
- термометри;
- ваги вагонні;
- ваги автомобільні;
- ваги лабораторні;
- ваги медичні;
- дозатори вагові дискретної дії для відпуску скрапленого газу побутово-комунального споживання;
- колонки для відпуску СВГ;
- резервуари, що оснащені рівнемірами і мають свідоцтва про державну метрологічну атестацію або повірку;
- лічильники, встановлені на АЦСГ.
До застосування допускаються вищевказані ЗВТ, типи яких включено до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні, або такі, що пройшли державну метрологічну атестацію у порядку, встановленому ДСТУ 3215-95.
З наведеного вбачаєтся, що процентомір не відноситься до переліку засобів вимірювальної техніки, що застосовуються у сфері державного метрологічного нагляду і підлягають повірці, а тому судова колегія погоджується з доводами позивача, що його покази не можна брати до уваги, оскільки вони є некоректними.
Як зазначив позивач в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, процентомір, що встроєний в резервуар, жодного разу з часу придбання резервуару (2016 рік) не проходив и не повинен проходити повірку, а тому його показники заповнення резервуару газом є некоректними. 
Оцінюючи викладене, судова колегія доходить висновку, що показники процентоміра, зафіксовані в акті фактичної перевірки, не можуть братись до уваги, оскільки процентомір не є приладом вимірювання кількості газу.
Такий правовий висновок узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом в постанові по справі № 2а-3277/10/0370 від 05 квітня 2019 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що податкове повідомлення рішення № 1142714290707 підлягає скасуванню на суму 131 990,80 грн (65 955,40х2).
Оскільки позивачем не заперечуються неналежний облік дизельного палива ДП-Л-Євро5-ВО, УКТ ЗЕД 2710194300, в кількості 33,35 літрів  з урахуванням допустимої похибки ± 0,8% по ціні реалізації 27,00 грн на суму 900,45 грн та бензину автомобільного А-92-Євро5-Е5, УКТ ЗЕД 2710124194, в кількості 6,00л з урахуванням допустимої похибки ± 0,8% по ціні реалізації 28,00 грн на суму 168,00 грн, податкове повідомлення – рішення № 1142714290707 на суму 2136,90 грн залишається без змін.
Суд першої інстанції на наведені обставини уваги не звернув, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог щодо скасування податкового повідомлення – рішення № 1142714290707 від 20.12.2021.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.4 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З вищевикладеного слідує, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог, з прийняттям постанови про часткове  задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 в цій частині.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 07 липня 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України
Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Миколаївській області – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2023 року – скасувати в частині відмови в задоволенні позовних щодо скасування податкового повідомлення – рішення № 1142714290707 від 20.12.2021 року.
Прийняти в цій частині постанову про скасування податкового повідомлення – рішення Головного управління ДПС в Миколаївській області № 1142714290707 від 20.12.2021 року на суму 131 990,80 (сто тридцять одна тисяча дев`ятсот дев`яносто) грн.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко