Постанова
Іменем України
 
18 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 757/40483/21
провадження № 61-2538св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Краснощокова Є. В., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державна наукова установа «Науково - практичний центр профілактичної та клінічної медицини» Державного управління справами, 
третя особа - директор Державної наукової установи «Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини» Державного управління справами Дячук Дмитро Дмитрович,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року у складі судді Остапчук Т. В. та постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Приходька К. П., Писаної Т. О., Журби С. О., 
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної наукової установи «Науково - практичний центр профілактичної та клінічної медицини» Державного управління справами (далі - ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС) про поновлення на роботі, оплати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди. 
Позов мотивований тим, що з 2011 року він працював у відповідача.
02 січня 2020 року позивач був переведений на посаду лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру (0,5 посадового окладу) та на посаду лікаря-хірурга дитячого  дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру (0,5 посадового окладу).
З середини 2020 року на позивача почався  психологічний тиск з боку керівництва дитячого центру з метою звільнення його з роботи.
Наказом № 454-к від 30 червня 2021 року «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1  звільнений на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 
На думку позивача звільнення відбулось з численними порушеннями.
В наказі про звільнення не вказано чітку причину звільнення.
Жодних змін в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників у відповідача реально не відбулося.
Позивач має переважне право на залишення на роботі серед інших. Він працює лікарем-хірургом дитячим в ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС  з 14 березня 2011 року за сумісництвом, а з 01 липня 2014 року на постійному місці роботи. Має кваліфікацію лікаря вищої категорії. За час роботи жодних дисциплінарних стягнень не має, постійно підвищує свій кваліфікаційний рівень, бере участь у конференціях і курсах тематичного удосконалення. В нього відсутні інші члени родини, які є працівниками із самостійним заробітком. Крім того, він є співавтором 3 винаходів на корисні моделі.
Позивач неодноразово звертався до відділу кадрів з проханням належним чином повідомити його про звільнення, остаточну редакцію повідомлення про наступне вивільнення він отримав лише 24 травня 2021 року, а звільнення відбулося на підставі наказу від 30 червня 20212 року, тобто з порушенням строку.
Попри неодноразові запити позивача, роботодавець не надав повної інформації про всі наявні вакансії, проігнорував заяву про згоду на переведення на посаду лікаря-педіатра, яку було запропоновано в першій редакції повідомлення.
Про засідання профспілкового комітету позивача не було належним чином завчасно повідомлено, що позбавило можливості надати письмові обґрунтовані пояснення. Крім того, згода профспілкового комітету на розірвання трудового договору була надана 27 травня 2021 року, а наказ видано 30 червня 2021 року.
Позивач був обмежений у доступі до роботи шляхом відправлення в необґрунтовано затяжний простій. Така ситуація тривала близько 8 місяців, призвела до значних змін у його житті. Він не міг нормально реалізуватися в професії, перебував в ізоляції від звичних контактів, спілкування. Крім того, тривалий простій спричинив і матеріальні втрати. Така ситуація спричинила душевні страждання, моральні переживання та погіршення здоров`я та самопочуття. Позивач втратив спокій та рівновагу, у нього порушився сон, виникали нервові зриви, підвищився тиск, рівень цукру в крові, що негативно впливало на його життя та відносини з оточуючими людьми та друзями. Негативний вплив на здоров`я виразився в діагностуванні ішемічної хвороби серця з гіпертонічною хворобою та початкової стадії діабету другого типу. 
Позивач просив:
поновити його на посаді лікаря-хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру (0,5 посадового окладу) та на посаді лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру (0,5 посадового окладу) у ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2021 року до дня поновлення на роботі;
стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року, відмовлено в позові ОСОБА_1 до ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС, третя особа - директор ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУСДячук Д. Д.,  про поновлення на роботі, оплати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
у відповідача відбулася зміна внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи, такі зміни призвели до скорочення чисельності та штату працівників, що стало підставою для звільнення з роботи позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України;
при звільненні відповідачем були враховані всі обставини, які дозволили зробити висновок про наявність переважного права інших лікарів залишитися на роботі. Відповідач у відзиві зазначив, що серед лікарів, які працювали в дитячому стаціонарі разом із позивачем були лікар ОСОБА_2 , який працює в ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС з 2009 року на посаді завідувача дитячого стаціонару, тобто має тривалий безперервний стаж роботи в установі; лікар ОСОБА_3 , яка працює в ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС з 2014 року на посаді лікаря-хірурга дитячого та має на своєму утриманні двох малолітніх дітей 2016 року народження;
з метою дотримання приписів законодавства щодо попередження працівників про наступне вивільнення 31 березня 2021 року працівниками відділу кадрів ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС було запропоновано позивачу особисто ознайомитись під підпис з письмовим повідомленням про заплановане вивільнення із займаних посад на 0,5 посадового окладу лікаря-хірурга дитячого дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру та 0,5 посадового окладу лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Ознайомившись з текстом повідомлення про заплановане звільнення, позивач відмовився підписати повідомлення, про що складений відповідний акт. Крім цього, відповідач листом № 01/17-Г від 20 квітня 2021 року надіслав на адресу позивача попередження про наступне звільнення із зазначенням переліку вакантних посад, які були вакантними на день такого попередження;
на заяву позивача від 23 квітня 2021 року про надання для ознайомлення зі списком вакансій листом № 03/464 від 21 травня 2021 року була надана вичерпна інформація про надсилання на поштову адресу позивача відповідних відомостей;
твердження позивача щодо нібито переробленого повідомлення про наступне вивільнення, яке наявне у нього, є безпідставним, оскільки матеріали особової справи позивача, наявні у відділі кадрів відповідача, містять лише одне повідомлення про наступне вивільнення позивача датоване 31 березня 2021 року, в якому зазначений перелік вакантних посад, що пропонувались позивачу для подальшого працевлаштування та містить відмітку про відмову позивача від підписання цього повідомлення;
позивач був запрошений на засідання профспілкового комітету ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС, яке відбулося 27 травня 2021 року, та приймав у засіданні безпосередню участь.  Рішенням профспілкового комітету від 27 травня 2021 року адміністрації ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС було надано попередню згоду на звільнення позивача із займаних посад на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України;
в позовній заяві позивач вказує, що відповідно до диплому про освіту йому присвоєно кваліфікацію спеціаліста лікаря-педіатра. Позивачем суду надано копію сертифіката спеціаліста за спеціальністю дитяча хірургія. Відповідач вказував, що у разі подання позивачем до відділу кадрів документів, які б надавали йому право працювати на іншій ніж лікар-хірург дитячий лікарській посаді, то відповідна посада лікаря-педіатра могла бути запропонованою позивачу;
попередження від 31 березня 2021 року про наступне вивільнення позивача не містить посилань на дату, у яку має відбутись скорочення посади. Позивач перед звільненням перебував у щорічній відпустці в період з 01 червня 2021 року по 25 червня 2021 року включно. Звільнення позивача відбулося після його виходу на роботу із щорічної відпустки;
оскільки в задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі відмовлено, не підлягають задоволенню інші позовні вимоги, а саме, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, так як вони є похідними.  
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У лютому 2023 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ОСОБА_1 . 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що:
позивач є лікарем-хірургом вищої категорії. Відповідач в порушення приписів статті 42 КЗпП України не зробив порівняльний аналіз  кваліфікації і продуктивності праці працівників та протиправно надав перевагу і залишив працювати працівника з нижчою кваліфікацією, а саме, лікаря-хірурга ОСОБА_3 , яка є лікарем-хірургом першої категорії, тобто має нижчий рівень кваліфікації, ніж лікар-хірург вищої категорії;
відповідачем, в супереч вимог закону, не встановлювалась та не  оцінювалась ні кваліфікація, ні продуктивність праці всіх працівників, які підлягали скороченню, а також не вирішувалось питання про те, хто із працівників має переважне право на залишення на роботі;
відповідачем не були запропоновані позивачу всі вакансії, які були наявні на момент звільнення, та не перевірено чи відповідали ці посади його кваліфікації;
відповідач не прийняв позивача на посаду лікаря-педіатра дільничного педіатричного відділення дитячого консультативно-лікувального центру, яка була йому запропонована відповідачем згідно першого повідомлення про заплановане звільнення від 31 березня 2021 року, копія якого долучена позивачем до позовної заяви;
матеріали особової справи позивача не надавались ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції та не досліджувались судами. Відтак, суд позбавлений був можливості зробить висновок про наявність чи відсутність у особовій справи позивача тих чи інших документів;
суди не дослідили чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці. Системний аналіз положень статуту ДНУ «НПЦ ПКМ» свідчить про те, що  директор не має права приймати одноособових рішень про оптимізацію структури та внесення змін до штатного розкладу ДНУ «НПЦ ПКМ», оскільки  питання затвердження організаційної структури, штатного розпису належить до компетенції Державного управління справами, а оптимізація та зміна організаційної структури - до виключної компетенції Вченої ради;
суди не врахували правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 720/430/19, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 06 червня 2022 року у справі № 537/4155/20, від 12 вересня 2019 року у справі № 596/1554/16, від 26 січня 2022 року у справі № 671/875/20.
Позиція інших учасників справи
У травні 2023 року ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС подала відзив на касаційну скаргу, в якій просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року - без змін.
Відзив на касаційну скаргу мотивований тим, що:
матеріали справи містять документи, які підтверджують виконання відповідачем вимог законодавства стосовно надання позивачу пропозицій щодо його подальшого працевлаштування;
вирішення питання про наявність переважного права на залишення на роботі вирішується роботодавцем самостійно. Більше того, суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці;
відповідачем були враховані всі обставини, які дозволили зробити висновок про наявність переважного права інших лікарів залишитися на роботі, отже, відповідач не допустив порушення вимог статті 42 КЗпП України. Детальна інформація щодо наявності підстав для залишення на роботі інших лікарів наявна в матеріалах справи;
листом № 01/36-Г від 09 червня 2021 року відповідач надав обґрунтовану відповідь позивачу щодо його бажання працевлаштуватися на посаду лікаря-педіатра дільничного педіатричного відділення дитячого консультативно-лікувального центру. Позивач не надав документів, які свідчать про наявність у нього сертифіката лікаря-спеціаліста зі спеціальності «Педіатрія»;
відповідно до пункту 10.2.14 статуту ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС директор формує організаційну структуру, штатний розпис кошторис, план асигнувань та подає їх на затвердження до органу управління майном. Право на видання розпорядчих документів віднесено до компетенції директора ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС. Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткового доведення. При виникненні спору між працівником і роботодавцем, суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення та дотримання відповідної процедури.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 01 березня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
Після усунення недоліків, ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2023 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року та постанови Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року; відкрито касаційне провадження у справі № 757/40483/21-ц; витребувано справу з суду першої інстанції.
У травні 2023 року справа № 757/40483/21-ц  надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року справу № 757/40483/21-ц призначено до судового розгляду.
Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2023 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання, яке підписано представником ОСОБА_4 , про виклик учасників справи для надання пояснень.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 12 квітня 2023 року зазначено, що Касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 720/430/19, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 06 червня 2022 року у справі № 537/4155/20, від 12 вересня 2019 року у справі № 596/1554/16, від 26 січня 2022 року у справі № 671/875/20 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України)
Фактичні обставини
Суди встановили, що ОСОБА_1  з 2011 року працював у відповідача.
02 січня 2020 року ОСОБА_1 переведений на посаду лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру - 0,5 посадового окладу, посаду лікаря-хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру - 0,5 посадового окладу.
Наказом № 61 від 18 березня 2021 року «Про оптимізацію структури та штатів ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС зі штатного розпису ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС, виключені серед інших, посади: «4.6) посада лікаря-хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру - 0,5 шт. од. (обіймав ОСОБА_2 ); 4.7) посада лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру - 0,5 шт. од. (обіймав ОСОБА_1 ); 4.9) посада лікаря-хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру - 0,5 шт.од» (обіймав ОСОБА_1 ).
ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС надіслало профспілковому комітету повідомлення № 01/244а від 18 березня 2021 року про розгляд змін до штатного розпису та надання згоди проведення запланованих змін в організації виробництва і праці з 01 квітня 2021 року, також на можливе проведення у майбутньому звільнення працівників ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС через неможливість їх працевлаштування за відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю або у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу, що буде йому запропонована.
22 березня 2021 року профспілковий комітет ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС надав згоду адміністрації на заплановану зміну внутрішньої організаційної структури (організації виробництва і праці) з 01 квітня 2021 року та проведення у майбутньому звільнення працівників ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС через неможливість їх працевлаштування за відповідною професією чи спеціальністю за відсутністю таких посад у штатному розписі, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу.
З метою дотримання приписів законодавства щодо попередження працівників про наступне вивільнення 31 березня 2021 року працівниками відділу кадрів ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС було запропоновано позивачу особисто ознайомитись під підпис з письмовим повідомленням про заплановане вивільнення із займаних посад на 0,5 посадового окладу лікаря-хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру та 0,5 посадового окладу лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Ознайомившись з текстом повідомлення про заплановане звільнення, позивач відмовився підписати повідомлення, про що відповідачем було складено відповідний акт.
Відповідач листом № 01/17-Г від 20 квітня 2021 року надіслав на адресу позивача попередження про наступне звільнення із зазначенням переліку посад, які були вакантними на день такого попередження.
На заяву позивача від 23 квітня 2021 року про надання для ознайомлення зі списком вакансій листом № 03/464 від 21 травня 2021 року була надана вичерпна інформація про надсилання на поштову адресу позивача відповідних відомостей.
Позивач був запрошений на засідання профспілкового комітету ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС, яке відбулося 27 травня 2021 року, та приймав у засіданні безпосередню участь.
На цьому засіданні розглядалося подання адміністрації ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС про надання попередньої згоди на звільнення ОСОБА_5 , який працює на посаді 0,5 лікаря хірурга дитячого стаціонару дитячого консультативно-лікувального центру та на посаді 0,5 лікаря-хірурга дитячого хірургічного кабінету дитячого консультативно-лікувального центру ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС із займаних посад.
Рішенням профспілкового комітету від 27 травня 2021 року адміністрації ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС було надано попередню згоду на звільнення позивача із займаних посад на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Згідно з наказом ДНУ «НПЦ ПКМ» від 30 червня 2021 року № 454-к «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено 30 червня 2021 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Позивач перед звільненням перебував у щорічній відпустці  з 01 червня 2021 року по 25 червня 2021 року включно. Звільнення позивача відбулося після його виходу на роботу із щорічної відпустки.
Позиція Верховного Суду
У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
 У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2019 року у справі № 596/1554/16-ц (провадження № 61-32667св18), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, зазначено, що
«…однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частини 2, 3 цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2020 року у справі № 720/430/19 (провадження № 61-17768св19), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, зазначено, що
«за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
У цій справі оцінці кваліфікації та продуктивності праці підлягають порівнянню ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які обіймали рівнозначні посади.
Згідно пункту 7 Положення про порядок атестації лікарів, який затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 19 грудня 1997 року № 359 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 02 жовтня 2015 року № 650) та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 року за № 176/28306, передбачено те, що кваліфікація лікарів-спеціалістів визначається за трьома кваліфікаційними критеріями: друга, перша і вища.
Таким чином, чинне законодавство в медичній галузі ставить у залежність рівень кваліфікації наявністю в особи певної лікарської категорії.
Частиною другою статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається певним працівникам: сімейним - при наявності двох і більше утриманців, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації тощо.
Таким чином, для висновку про наявність переваги в залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким власником визнане переважне право. Оскільки позивачка має більш високу кваліфікацію порівняно з ОСОБА_3 , з висновком апеляційного суду про те, звільнення позивачки відбулося із дотриманням положень статті 42 КЗпП України погодитись неможливо.
Установлено, що позивачка має першу кваліфікаційну категорію,   ОСОБА_3 - друга, тому висновки апеляційного суду про те, що залишений працівник має перевагу є помилковим, оскільки відсутні підстави для врахування наявності такої переваги, оскільки кваліфікація не є рівною. Відповідно до частини першої та другої статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівнику з більш високою кваліфікацією, й тільки при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації з`ясовується наявність переваги в залишенні на роботі, чого у даному випадку не було».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається;
у позовній заяві позивач зазначав, що на момент скорочення чисельності штату на посадах лікаря-хірурга дитячого  в ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС працював він, який має кваліфікацію лікаря вищої категорії, ОСОБА_3 , яка має першу кваліфікаційну категорію, та ОСОБА_2 якій працює на півтори ставки та вже 8 років як є пенсіонером;
суди не звернули уваги на цю обставину та не перевірили, чи  встановлював та оцінював відповідач кваліфікацію та продуктивність праці всіх працівників, які підлягали скороченню, чи  вирішував питання також про те, хто із працівників має переважне право на залишення на роботі;
суд не звернули уваги на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
судами також не досліджений належним чином штатний розпис ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУС за період від дня попередження позивача про майбутнє звільнення до дня самого звільнення;
суди не перевірили, чи були у ДНУ «НПЦ ПКМ» ДУСвакантні посади на момент звільнення позивача;
За таких обставин, суди зробили передчасний висновок про те, що відповідач належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача. Тому оскаржені судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахування меж касаційного перегляду, свідчать про те, що оскаржені судові рішення ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим касаційну скаргу слід задовольнити частково, судові рішення скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження                        № 61-39028св18) зроблено висновок, що «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400,  409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року скасувати.
Справу № 757/40483/21 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2022 року та постанова Київського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
 
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                      А. Ю. Зайцев
 
                                                                                      Є. В. Краснощоков