ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2023 року	Львів	Справа № 460/17798/23 пров. № А/857/16666/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу представника адвоката Ільницького Ярослава Івановича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 06.09.2023р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Ільницького Ярослава Івановича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання звільнити з військової служби (суддя суду І інстанції: Комшелюк Т.О.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 06.09.2023р. м.Рівне; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 06.09.2023р.),-

В С Т А Н О В И В:

15.07.2023р. (згідно з відбитком календарного штемпеля на поштовому відправленні) представник адвокат Ільницький Я.І., діючий на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність командування Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі рапорту від 09.07.2023р. на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з інвалідністю дружини; зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 (який не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) з військової служби на підставі рапорту від 09.07.2023р. та згідно із пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з інвалідністю дружини (а.с.1-8, 21).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (а.с.26 і на звороті).

Відповідно до рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 06.09.2023р. у задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.33-36).

Не погодившись із рішенням суду, його оскаржив представник адвокат Ільницький Я.І., діючий на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (а.с.37-46).
Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що системний аналіз абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України № 2232-ХІІ від 25.03.1992р. «Про військовий обов`язок і військову службу» дає підстави для висновку про те, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 
1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 
2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
За фактичних обставин справи вважає, що у відповідача і суду не було правових підстав для відмови в задоволенні рапорту апелянта, оскільки ОСОБА_1 подав командуванню військової частини всі необхідні документи для звільненні з лав Збройних Сил України.

Відповідач Військова частина НОМЕР_1 скерував до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, дотримався вимог процесуального закону, через що ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.63-64).

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за призовом по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 , починаючи з 21.06.2023р., по теперішній час (а.с.16).
05.07.2023р. між позивачем та ОСОБА_2 укладений шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 від 05.07.2023р., актовий запис № 90 (а.с.14).
Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ № 761250 від 21.04.2022р. дружині позивача ОСОБА_2 з 01.04.2022р. встановлена ІІІ (третя) група інвалідності загальне захворювання (а.с.15).
09.07.2023р. позивач звернувся із рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.9).
До рапорту позивачем долучені нотаріально посвідчена копія паспорта ОСОБА_2 ; нотаріально посвідчена копія довідки платника податків ОСОБА_2 ; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб; нотаріально посвідчена копія довідки МСЕК; копія паспорта ОСОБА_1 ; копія довідки платника податків ОСОБА_1 (а.с.10-16).
Із змісту резолюції від 12.07.2023р. т.в.о.командира Військової частини НОМЕР_1 на рапорті позивача слідує, що в його задоволенні відмовлено через відсутність надання комплекту документів згідно даного пункту ст.26 Закону № 2232-ХІІ, а саме: наявність інвалідності ІІІ (третьої) групи (а.с.9).

Вважаючи таку відмову та подальшу бездіяльність відповідача щодо незвільнення з військової служби по мобілізації протиправною, звернувся до суду з розглядуваним позовом.

          Вирішуючи наведений спір та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ передбачає звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Таким чином, із викладеного слідує, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Згідно представлених документів дружина позивача має ІІІ (третю) групу інвалідності; доказів того, що дружина позивача має І чи ІІ групу інвалідності до рапорту або до матеріалів справи позивачем не долучені.
За наведених обставин тво.командира Військової частини НОМЕР_1 обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні його рапорту від 09.07.2023р., оскільки правові підстави для звільнення зі служби згідно наведеної норми є відсутніми.
Також звільнення з військової служби позивача, в розглядуваному випадку, є дискреційним повноваженням відповідача.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог не відповідають нормам матеріального права, з наступних підстав.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.1 ст.2 вказаного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 ст.2 зазначеного Закону передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022р.) введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022р. строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи в суді апеляційної інстанції строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема, відповідно до абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 цього Закону військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Із викладеного слідує, що в силу приписів абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст. вказаного 26 Закону під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 
1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 
2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Під час судового розгляду з`ясовано, що позивач ОСОБА_1 є чоловіком ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб, виданим 05.07.2023р. Долинським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Калуському районі Івано-Франківської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.
У свою чергу, відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ № 761250 від 21.04.2022р. дружині позивача ОСОБА_2 з 01.04.2022р. встановлено ІІІ групу інвалідності довічно (причина захворювання: загальне захворювання).
При цьому, колегія суддів зауважує, що довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ № 761250 від 21.04.2022р. подавалася відповідачу, про що зазначено у додатках до рапорту від 09.07.2023р.

          З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшов висновку про помилковість відмови командування військової частини в задоволення рапорту позивача із наведених підстав, оскільки така обставина як відсутність документів про інвалідність дружини позивача не відповідає дійсності; такий документ був долучений позивачем до його рапорту від 09.07.2023р.

Висновки суду про те, що дружина позивача ОСОБА_2 не є особою з інвалідністю I чи II групи, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки приписами абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.
          Водночас, така обставина як неналежність дружини позивача до осіб з інвалідністю І чи ІІ групи не покладалася відповідачем в основу відмови в задоволенні рапорту позивача, через що суд першої інстанції фактично самостійно змінив підставу відмови в задоволенні рапорту позивача.

          Отже, за таких обставин відмова відповідача, яка сформована у вигляді резолюції на поданому рапорті позивача, не ґрунтується на фактичних обставинах справи, а відтак є протиправною.

Частиною 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

          Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача в цій ситуації колегія суддів враховує роз`яснення, які наведені в постанові Пленуму ВАС України № 7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно яких у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов`язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право.
Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
Суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

За таких умов колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача, з урахуванням висновків суду, повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 09.07.2023р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. 
Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16.09.2015р. у справі № 21-1465а15.

          Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів вважає заявлені позовні вимоги підлягають до часткового задоволення, з вищевикладених мотивів.

В порядку ст.139 КАС України та виходячи із результату апеляційного розгляду слід здійснити розподіл судових витрат. При цьому, належить стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позовної заяви в розмірі 1073 грн. 60 коп., за подачу апеляційної скарги в розмірі 1610 грн. 40 коп., а всього - 2684 грн.
При цьому, суд застосовує принцип визначення розміру судових витрат, виходячи з кількості (а не розміру) задоволених/незадоволених позовних вимог, який стосується часткового задоволення судом вимог немайнового характеру, за якого визначити у відсотковому відношенні суму судового збору є неможливо.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до помилкового вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника адвоката Ільницького Ярослава Івановича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 06.09.2023р. в адміністративній справі № 460/17798/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов представника адвоката Ільницького Ярослава Івановича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Визнати протиправною відмову командира Військової частини НОМЕР_1 в задоволенні рапорту військовослужбовця ОСОБА_1 від 09.07.2023р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини.
Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 09.07.2023р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1073 грн. 60 коп., судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1610 грн. 40 коп., а всього: 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 10.11.2023р.