ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року
м. Київ
справа №185/3086/16-к
провадження №51-1808км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
особи, щодо якої кримінальне
провадження закрито                             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 ,
кримінальне провадження щодо якого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 5 років.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року вирок місцевого суду змінено в частині покарання.
Вирішено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2020 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 червня 2021 року вирок місцевого суду змінено. 
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду від 04 лютого 2016 року (а. п. 8-10, Т. 2).
Вирішено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначених основного та додаткового покарань.
В решті вирок залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 грудня 2021 року названу ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції скасовано.
Кримінальне провадження №42016040000000029 від 16 січня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи заступником начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, у період з 20 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року неодноразово говорив ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження стосовно останнього за ч. 1 ст. 122 КК може бути закрито, якщо він надасть ОСОБА_6 500 доларів. Однак ОСОБА_7 тоді повідомив, що немає коштів.
Надалі 03 лютого 2016 року ОСОБА_6 на території Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області по вул. Шевченка, 51 в м. Павлоград запропонував ОСОБА_7 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження щодо останнього, обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КК. Цього ж дня приблизно о 19:30 ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі на вул. Соборній, 58 у м. Павлограді отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.
Іншу частину обумовленої суми коштів у розмірі 7000 грн ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 04 лютого 2016 року приблизно о 20:30 в автомобілі на вул. Харківській, 65 в м. Павлограді, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційні вимоги прокурор аргументує тим, що:
- висновки апеляційного суду про те, що керівник органу досудового розслідування не наділений повноваженнями закривати кримінальне провадження з підстави відмови потерпілого від обвинувачення є неправильними;
- у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . ОСОБА_6 приховав факт наявності заяви потерпілого про відмову від обвинувачення;
- первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР;
- всупереч положень КПК апеляційний суд витребував матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та прийняв як належний доказ протокол тимчасового доступу до речей та документів з інформацією про дзвінки та текстові повідомлення мобільних телефонів ОСОБА_7 ;
- вказані докази не є допустимими, оскільки отримані в рамках іншого кримінального провадження, не об`єднаного з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 ;
- висновок апеляційного суду про провокацію злочину є необґрунтованим, адже більшість телефонних з`єднань між ОСОБА_7 та оперативним співробітником ОСОБА_8 тривала менше 10 секунд і за цей час неможливо надати будь-які вказівки чи інструкції;
- факт підбурювання до вчинення кримінального правопорушення спростовується результатами НСРД від 04 та 05 лютого 2016 року, відповідно до яких особа, якій передано 3000 грн, цікавиться скільки коштів отримає завтра, призначає зустріч та попереджає особу, яка передає грошові кошти, про те, що остання буде сидіти в тюрмі, якщо зробить якусь «пакость»;
- істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину;
- суд апеляційної інстанції обґрунтував свої висновки на доказах, які не досліджувались ні місцевим судом, ні апеляційним судом, адже інформація щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_7 та оперативним працівником ОСОБА_9 не була досліджена цими судами.
На касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 надіслав до суду заперечення, в яких стверджує, що ухвала апеляційного суду є обґрунтованою, а тому її потрібно залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити, а ОСОБА_6 заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У розглядуваній справі ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Оскаржуваною ухвалою суд апеляційної інстанції закрив кримінальне провадження у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК).
Вказане судове рішення апеляційний суд фактично побудував на висновках про те, що (1) у цьому провадженні не можна було проводити НСРД, оскільки відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_6 були внесені із завищеною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК; (2) дії працівників правоохоронних органів та агента, який діяв під їх контролем, у цьому кримінальному провадженні вийшли за межі пасивного розслідування, оскільки вони не приєдналися до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, а своїми навмисними діями спровокували обвинуваченого на вчинення такого злочину.
У касаційній скарзі сторона обвинувачення висловлює незгоду з такими висновками апеляційного суду та стверджує, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів погоджується з названим твердженням з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 14 січня 2016 року ОСОБА_7 звернувся до правоохоронного органу для притягнення до відповідальності слідчого ОСОБА_10 та заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ОСОБА_6 , які вимагали у нього грошові кошти в розмірі 500 доларів США за непритягнення його до кримінальної відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 (а. с. 204, Т. 1).
Згідно з інформацією, яка міститься у рапорті слідчого ОСОБА_12 від 15 січня 2016 року у рамках кримінального провадження №12015040370003361 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК до слідчої ОСОБА_10 звернувся потерпілий ОСОБА_13 з заявою про те, що немає претензій до ОСОБА_7 та просив закрити кримінальне провадження щодо останнього. Далі слідчою та ОСОБА_6 був викликаний ОСОБА_7 , у розмові з яким зазначені працівники правоохоронного органу розпочали вимагати у нього грошові кошти у розмірі 500 доларів США за закриття кримінального провадження (а. с. 203, Т. 1).
Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами розглядуваної справи 16 січня 2016 року до ЄРДР за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, з фабулою: працівники правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до кола їх повноважень (а. с. 198, Т. 1).
Тобто відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_7 під час складання протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 14 січня 2016 року за фактом вимагання працівниками правоохоронного органу неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.
Такий висновок кореспондує і актуальній судовій практиці касаційного суду.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).
У цьому кримінальному провадженні правову кваліфікацію дій ОСОБА_14 було змінено з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 369-2 КК під час досудового розслідування, що підтверджується повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри від 25 березня 2016 року (а. с. 111-115, Т.2).
Такі дії органу досудового розслідування по зміні правової оцінки діяння є виправданими, адже спершу до ЄРДР вноситься лише попередня кваліфікація щодо вчиненого, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій (за умови внесення відомостей щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину) можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.
Таку ж послідовну позицію щодо попередньої правової кваліфікації діянь особи під час внесення відомостей до ЄРДР відображено і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою наведене та замість дослідження питання первісного внесення відомостей до ЄРДР із попередньою правовою кваліфікацією безпідставно зосередив свою увагу на питанні повноважень ОСОБА_14 щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що у цьому кримінальному провадженні мала місце провокація вчинення злочину, з чим не погоджується прокурор у своїй касаційній скарзі.
ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, зокрема у випадках, коли:
- були активні дії правоохоронних органів;
- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування).
Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.
З обставин цього провадження видно, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК існувало задовго до дати написання ним заяви про вимагання неправомірної вигоди 14 січня 2016 року. Після цього він неодноразово комунікував із ОСОБА_6 щодо ходу цього кримінального провадження. Сам ОСОБА_6 у своїх показаннях вказував, що спілкувався з ОСОБА_7 в межах КПК по телефону, коли викликав його на допит.
Таким чином, висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.
Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину. 
Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення. 
У цьому кримінальному провадженні існує низка доказів, які повинні бути проаналізовані судом у ході встановлення того чи мала місце провокація з боку правоохоронних органів. Зокрема судам слід перевірити і зробити висновки й щодо таких доказів, які наявні в матеріалах цього провадження, як результати проведеного контролю за вчиненням злочину, з яких слідує те, що ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 та обумовив місце їхньої зустрічі, після чого 04 лютого 2016 року вони зустрілися та від`їхали до іншого місця на автомобілі ОСОБА_6 . ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 7000 грн, а ОСОБА_6 жестами та словами «в бардачок» дав вказівку куди саме покласти грошові кошти (а. с. 85-87, Т. 2); освідування на пальцях правої та лівої долоні ОСОБА_6 були виявлені плями салатового кольору, які видимі при люмінесцентному освітленні; результати аудіо- та відеоконтролю особи, які відбувалися 03 та 04 лютого 2016 року, та оформлені протоколами від 04 та 05 лютого 2016 року (а. с. 88-90, 91-95, Т. 2), з яких слідує, що із зафіксованих розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 видно, зокрема, що 03 лютого 2016 року останній розумів мету зустрічі із  ОСОБА_7 та висловив здивування, що  ОСОБА_7 привіз лише 3000 гривень, що вказує на те, що розмір грошових коштів був обумовлений і відомий обом учасникам НСРД. Надалі ОСОБА_6 запитав ОСОБА_7 скільки він завтра йому привезе і що буде сидіти у в`язниці, якщо зробить щось не так. Також наголосив, щоб ОСОБА_7 йому завтра зателефонував.
З розмови, яка відбувалася 04 лютого 2016 року, вбачається, що ОСОБА_6 сказав ОСОБА_7 , щоб останній поклав у бардачок і уточнив, чи там стільки, скільки і повинно бути. В подальшому ОСОБА_6 давав вказівки ОСОБА_7 що потрібно робити, щоб кримінальне провадження щодо нього закрили в суді. При цьому потерпілий ОСОБА_13 також був присутній певний проміжок часу в автомобілі, де ОСОБА_6 і його інформував про те, що потрібно написати розписку про відсутність претензій до ОСОБА_7 . Наголошував, що якби не поведінка ОСОБА_7 , то все закінчилося б у відділі поліції. Акцентував, що суддя знатиме про ситуацію.
Свій висновок про наявність провокації у цьому провадженні апеляційний суд головним чином побудував на тому, що ОСОБА_7 неодноразово сам телефонував ОСОБА_6 . Однак наявність чи відсутність провокації не встановлюється лише на встановленні того факту, хто і кому перший зателефонував.
Питання провокації слід досліджувати насамперед із поведінки особи, щодо якої внесено відомості до ЄРДР, а тим більше у тих провадженнях, коли саме правоохоронець вчиняє корупційний злочин.
Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у судовій практиці ККС ВС та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).
Оскільки у цьому провадженні одним із аргументів сторони захисту була наявність провокації злочину, то суду необхідно належно оцінити як аргументи сторони захисту, так і аргументи сторони обвинувачення щодо наявності або відсутності такої провокації з урахуванням підходів, використаних у вищевказаному рішенні ЄСПЛ.
Той факт, що апеляційний суд витребував певну інформацію, яка стосується предмета доказування у цьому провадженні за ініціативи сторони захисту не свідчить про порушення положень КПК. 
Однак витребувані відомості потрібно оцінити у сукупності з іншими матеріалами цього кримінального провадження, а не надавати їм перевагу перед доказовою базою розглядуваного провадження.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення потрібно скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, яка б відповідало положенням матеріального та кримінального процесуального законів.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
 
УХВАЛИВ:
 
Касаційну скаргу прокурора - задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3