ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2023 року                                                                            Справа № 906/153/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Коломис В.В. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.  

за участю представників сторін:
позивача (відповідача за зустрічним позовом): Пхайко Ю.Л. - адвокат  
відповідача (позивач за зустрічним позовом): представник не з`явився  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 18.07.23р. суддею Кудряшовою Ю.В. у м.Житомирі, повний текст складено  28.07.23р.  у справі № 906/153/23 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер"  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" 
про стягнення 2 151 157,24 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" 
про визнання недійсним договору № 8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення  Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23.
1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23 задоволено первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" про стягнення 2 151 157,24 грн  
1.3. Стягнуто з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" - на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" 2151157,24 грн. основної заборгованості, а також 32267,37 грн. витрат по сплаті судового збору.
1.4. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" про визнання недійсним договору № 8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині відмовлено.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. На виконання умов договору укладеного 26.08.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" (Постачальник/відповідач), та ТОВ "Вітагро Партнер" (Покупець/позивач), останній здійснив попередню оплату товару у сумі 2 711 971,64 грн, що підтверджується матеріалами справи - копіями платіжних доручень.
2.2. ТОВ "Тріумф-УкрАгро" (Постачальник) не виконало в повній мірі взяті на себе зобов`язання, не поставило товар Покупцю на обумовлену договором суму. Поставка була здійснена лише частково на суму 560 814,40 грн., згідно видаткової накладної №14 від 31.08.2021. Лист вимога ТОВ "Вітагро Партнер" №300 від 27.12.2022 про повернення попередньої оплати, залишена ТОВ "Тріумф-УкрАгро" без відповіді та виконання. 
2.3. Внаслідок неналежного виконання своїх договірних зобов`язань за ТОВ "Тріумф-УкрАгро" рахується борг перед ТОВ "Вітагро Партнер" в розмірі 2151157,24 грн, про стягнення, якого останній звернувся до суду з відповідним позовом. З огляду на фактичні обставини справи та правову кваліфікацію правовідносин сторін, враховуючи норми цивільного законодавства судом визначено правову природу сплаченої позивачем суми коштів у загальному розмірі 2151157,24 грн саме як попередня оплата, тобто кошти, які попередньо оплачені стороною договору на користь іншої сторони з метою виконання нею своїх договірних зобов`язань.
2.4. Питання щодо повернення попередньої оплати у випадку не поставки товару врегульовано статтею 693 ЦК України. Згідно частин 1, 2 вказаної норми якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати. Водночас статтею 663 ЦК України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
2.5. Матеріалами справи підтверджується, що сторони узгодили строк поставки товару, тому з урахуванням положень ч. 1 ст. 267 ГК України Постачальник зобов`язаний був поставити товар в повному обсязі до 01.09.2021, однак відповідних зобов`язань не виконав. Доказів повернення покупцю грошових коштів (попередньої оплати)  до господарського суду не подано. Позовна вимога про стягнення з ТОВ "Тріумф-Агро" 2 151 157,24 грн. попередньої оплати є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
2.6. Разом з тим, ТОВ "Тріумф-Агро" звернулося до суду з зустрічним позовом, відповідно до якого просить визнати недійсним договір №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині: пункту 1.3 Договору в частині"... Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписуються однією датою і тільки після цього підписання всіх трьох документів вважається, що Сторона 1 виконав свої зобов`язання згідно Договору на суму, вказану в накладній."; пунктів 1.4., 2.5., 3.9., 6.2., 8,.2., 8.9., 8.10.
2.7. Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (аналогічний висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17). 
2.8. Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України). Згідно ч. 1, 2 ст. 67 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України. Принцип свободи договору відповідно до наведених статей є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
2.9. Надаючи оцінку оспорюваним пунктами 1.3., 1.4., 2.5., 3.9., 6.2. договору, що врегульовує предмет договору, кількість та якість товару, загальну вартість товару, порядок поставки товару, судом першої інстанції зауважено, що наведені вище умови договору погоджені на стадії укладення сторонами у відповідності до принципу свободи договору та не суперечать положенням діючого законодавства, що унеможливлює визнання їх недійсними.
2.10. Чинне законодавство передбачає право сторін встановити у договорі розмір неустойки, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання (пеню), так і право застосовувати погоджені у договорі штрафні санкції у певному розмірі, обчисленому від вартості товару. Судом встановлено, що під час укладення договору №В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 сторони за вільним волевиявленням і на власний розсуд погодили в оспорюваних пунктах 8.2., 8.9. договору, зокрема: відповідальність постачальника за невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань щодо поставки продукції, а саме сплату постачальником штрафу у розмірі 100 відсотків від вартості непоставленого (недопоставленого) товару; можливість солідарного стягнення грошових коштів з учасників (засновників/власників) товариства.
2.11. Зазначені норми  Господарського кодексу України  не є імперативними, що надає змогу сторонам договору визначити розмір штрафних санкцій за порушення господарського зобов`язання на власний розсуд. Сторони у цьому випадку діяли у межах закону, а саме скористалися наданим законодавцем правом врегулювати у договорі правовідносини щодо господарсько-правової відповідальності постачальника шляхом сплати неустойки у вигляді штрафу за вказане конкретне порушення зобов`язання.
2.12. Разом з тим, сторони погодили коло осіб, що можуть бути відповідальні за зобов`язання Постачальника. Під час укладення договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 сторони за вільним волевиявленням і на власний розсуд погодили в оспорюваному пункті 8.10. договору, зокрема, що постачальник відшкодовує всі понесені покупцем збитки, заподіяні затримкою виконання постачальником зобов`язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати постачальник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 3-х відсотків річних.
2.13. Тобто, сторони передбачили, зокрема, що у разі невиконання умов цього Договору, Постачальник зобов`язаний повернути Покупцю (на підставі письмової вимоги) всі кошти, перераховані на користь Постачальника на виконання договору (попередню оплату п. 4.1. та п. 4.2.) та відсотки за користування чужими грошовими коштами у розмірі 36 відсотків річних за період одержання цієї попередньої оплати від Покупця до дня її повернення останньому.. Встановлення в договорі права покупця на повернення сплаченої ним попередньої оплати з урахуванням індексу інфляції та 36 % річних не є порушенням положень цивільного та господарського законодавства, а тому не може бути підставою для визнання недійсним оспорюваного пункту договору у частині повернення постачальником покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 36 відсотків річних.
2.14. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору, не є підставою для його визнання недійсним. Позивачем не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання недійсної частини договору в наведених вище пунктах договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020, у зв`язку з чим позовні вимоги є недоведеними та безпідставними. Відповідач за первісним позовом не подав до суду достатніх доказів на спростування первісних позовних вимог, та не підтвердив зустрічні позовні вимоги.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" звернулося до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 в справі №906/153/23 в повному обсязі і постановити нове, яким в задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРІУМФ-УКРАГРО" про стягнення 1315288,80 грн відмовити повністю, а зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" про визнання недійсним договору №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині - задовольнити в повному обсязі.
3.2. В обґрунтування апеляційної скарги  скаржник, зазначає, що 26.08.2020 між ТОВ "Тріумф-УкрАгро" (Постачальник), та ТОВ "Вітагро Партнер" (Покупець) укладено договір №В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф. Сторони визначили у пункті 3.1. Договору, ціна товару 3800,00 грн за 1 тону в т.ч. ПДВ. Згідно п. 3.2. базова сума Договору становить 2711971,64 грн в тому числі ПДВ. Остаточна ціна та кількість, за якою здійснюються розрахунки, відображаються в Додатковій угоді №2, яка є невід`ємною частиною цього Договору та підписується Сторонами в триденний термін до дати переходу права власності на товар згідно п. 1.2. (п. 3.9. Договору). На виконання умов договору ТОВ "Вітагро Партнер" здійснило попередню оплату товару у сумі 2 711 971,64 грн. В свою чергу ТОВ "Тріумф-УкрАгро" здійснило часткову поставку на суму 560 814,40 грн, згідно видаткової накладної №14 від 31.08.2021.
3.3. 28.12.2022 позивач за первісним позовом скерував відповідачу лист-вимогу про повернення попередньої оплати. Разом з тим, ТОВ "Тріумф-Агро" звернулося до суду з зустрічним позовом, згідно якого Товариство просило визнати недійсним договір №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині: - пункту 1.3 Договору в частині "... Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписуються однією датою і тільки після цього підписання всіх трьох документів вважається, що Сторона 1 виконав свої зобов`язання згідно Договору на суму, вказану в накладній.", - пунктів 1.4., 2.5., 3.9., 6.2., 8,.2., 8.9., 8.10. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд обмежився лише висновком про те, що відповідач за первісним позовом не подав до суду достатніх доказів на спростування первісних позовних вимог, та не підтвердив зустрічні позовні вимоги.
3.4. Суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення залишив поза увагою доводи та аргументи позивача за зустрічним позовом. Так, скаржник керуючись статтею 203, 215, 226 ЦК України, зазначає, що даному випадку, спірний договір в частині наведених вище пунктів суперечить ст.ст. 636, 606 ЦК України, оскільки створює для позивача зобов`язання, які неможливо виконати, тобто, в спірній частині Договір не спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним, що відповідно до ч.4 ст.203 ЦК України є самостійною підставою для визнання його недійсним, що доводиться наступним. 
3.4.1. 1) Пункт 1.3 Договору в частині: «...Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписуються однією датою і тільки після цього підписання всіх трьох документів вважається, що Сторона 1 виконав свої зобов`язанням згідно Договору на суму, вказану в накладній.» не спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним та суперечить вимогам ст.ст. 664, 712 ЦК України.  Цим пунктом (в частині) передбачено, що лише одночасне підписання трьох зазначених документів свідчить про виконання Позивачем своїх зобов`язань з поставки Товару Відповідачу. Таке твердження випливає з того, що зазначені в цьому пунктів документи просто фізично не можна підписати однією датою, оскільки видаткову накладну підписує з боку Постачальника (Сторони 1 за Договором) директор Позивача за його місцем знаходження, що відповідає вимогам ст. 93 ЦК України, згідно з якою місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку. 
3.4.2.. Апелянт зазначає, що видаткова накладна на партію Товару має бути підписана, (як дійсно підписана видаткова накладна №14 від 31.08.2021) з боку Позивача у с. Радичі Житомирської області Хорошівського району - за юридичною адресою Позивача. Так, складська квитанція підписується не стороною Договору, а уповноваженими особами зернового складу, який в Договорі взагалі не зазначений.  Істотні дані складської квитанції встановлюються КМУ. Щодо підписання тристороннього акту, з боку Позивача та Відповідача за законом його підписуються або директори, або представника на підставі відповідних повноважень (які, знаходяться в різних місцях), хто третя сторона - взагалі не визначено. 
3.4.3. Апелянт, звертає увагу на те, що договір є двостороннім, а отже, не породжує жодних прав або обов`язків для осіб, які не його сторонами. Ніяка третя сторона, яка не є учасником Договору, не зобов`язана нічого підписувати, що, свою чергу, неминуче призвело б до невиконання Позивачем своїх зобов`язань в будь-якому випадку. Неможливим є  проставлення однієї й тієї ж дати на зазначених документах, оскільки всі вони мають бути підписані різними особами в різних місцях: Позивач (постачальник - в с. Радичі), Відповідач (покупець) - м. Волочиськ Хмельницької області, а Зерновий склад, вказаний в п.6.2 - в м. Києві. А без такої умови, яку неможливо виконати не вважається, що позивач належним чином виконав свої зобов`язанням за Договором. Зазначений пункт договору в частині не спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним. Також, п.1.3. в зазначеній частині суперечить приписам ст. 664 та ст.712 ЦК України. Договором не унормовано, хто із сторін займається безпосереднім доставлянням Товару на зерновий склад.  
3.5. 2) Пункт 1.4 Договору: «Товар, що є предметом цього Договору, буде постачатись вперше, шляхом створення (вирощення) такого Товару на відповідних сільськогосподарських угіддях (земельних ділянках), законним власником чи користувачем яких є Сторона 1.» та пункт 2.5 Договору в частині: «...Поставка Товару, раніше придбаного Стороною 1 у третіх осіб, може бути здійснена тільки за попередньою згодою Сторони 2 та окремою Додатковою угодою» суперечать вимогам ст. 44 ГК України, п.4 ч.1 ст.3, ч.1 ст.656 та ст.712 ЦК України.
3.6. 3) Пункт 3.9. Договору: «Остаточна ціна та кількість, за якою здійснюються розрахунки, відображаються в Додатковій угоді №2, яка є невід`ємною частиною цього Договору та підписується Сторонами в триденний термін до дати переходу права власності на товар згідно п.1.2.» суперечить нормам ч.1 ст.638 ЦК України, ч.2 ст.189 ГК України та не є спрямованим на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до приписів ч.2 ст.189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору. 
3.6.1. Така істотна умова спірного Договору, як його ціна, детально погоджена Сторонами в Розділі 3 Договору. В свою чергу, спірний пункт 3.9. Договору суперечить всім іншим, наведеним у Розділі 3 Договору пунктам, оскільки за його змістом ціна Товару Сторонами на день укладення Договору не визначена, а буде визначена лише в Додатковій угоді №2, яку, до речі, Сторони, так і не підписали до сих пір. Тобто, наявність пункту 3.9. в Договорі призводить до неукладеності такого договору, адже в ньому, з урахуванням цього пункту, по суті, відсутня така істотна умова Договору як ціна. Крім того, як вже зазначено, цей пункт 3.9 Договору напряму суперечить іншим пунктам Розділу 3 Договору, якими встановлено істотну умову Договору - його ціну, натомість, як п.3.9 її не встановлює, а лише передбачає обов`язок Сторін укласти додаткову угоду №2 в майбутньому, в якій колись - визначити таку ціну. Враховуючи, що Додаткова угода №2 до сих пір не підписана і жодна із сторін Договору, навіть, не ініціювала її укладення, Договір в частині п.3.9 не є спрямованим на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, що є підставою для визнання його недійсним. 
3.7. 4) Пункт 6.2. Договору: «Товар за даним Договором поставляється Стороні 2 партіями за місцем знаходження Елеватора (Зерновий склад). Зміна місця поставки (Елеватора (Зернового складу)) можлива за спільною згодою Сторін шляхом підписання Додаткової угоди до Договору.» не є спрямованим на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.  Отже, п.6.2 Договору не є таким, що спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, з огляду на що підлягає визнанню недійсним. При цьому, відсутність в Договорі чітких умов, яким саме чином Позивач передає Відповідачу Товар призвело до виникнення даного спору, адже, як зазначено, першу партію товару Відповідач вивіз самостійно (на умовах самовивозу). 
3.8. 5) Пункт 8.2 Договору: «Сторона 1 за даним Договором несе наступну відповідальність: - за не поставку або недопоставку, за порушення термінів поставки Товару понад 7 календарних днів Сторона 1 сплачує Стороні 2 штраф в розмірі 100% від вартості непоставленого (недопоставленого) Товару.» суперечить загальним засадам справедливості, добросовісності, розумності, містить несправедливі положення щодо постачальника, а також не відповідає приписам ст.ст3, 509 ЦК України. Вказана умова п.8.2. договору відноситься тільки до однієї сторони Договору - постачальника, та передбачає надвеликий розмір штрафу - 100% вартості непоставленого (недопоставленого) Товару за прострочення понад всього 7 днів. Щодо другої сторони договору - такої відповідальності не передбачено. Позивач вважає вказаний пункт несправедливим, такий що суперечить принципу добросовісності, а його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків щодо Позивача. Договір в частині п.8.2 не відповідає наведеним вимогам, він має бути визнаний недійсним.
3.9.  6) Пункт 8.9 Договору: «Учасники (засновники, власники) товариства/підприємства Сторони 1, що мали відповідний статус (Учасника, засновника, власника) та повноваження на момент укладення цього договору, відповідають перед кредитором, як солідарні боржники та несуть відповідальність за його зобов`язаннями своїм майном, і тому числі по погашенню штрафних санкцій, відсотків річних та інфляційних нарахувань, та завданих Стороною 1 Стороні 2 будь яких збитків, у наслідок невиконання Стороною 1 даного договору, та/або норм діючого законодавства.» напряму суперечить приписам ст. 117 ЦК України, ст.6, Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та Статуту Позивача. Статут Позивача не містить обов`язку учасника нести відповідальність за господарському діяльність Позивача своїм майном, (п.4.4. Статуту Позивача передбачено, що «Учасники Товариства несуть відповідальність за зобов`язаннями Товариства в межах їх внесків...»). Не передбачено такої відповідальності учасників ТОВ і спеціальним Законом. 
3.10. 7) Пункт 8.10 Договору: «У разі невиконання умов цього Договору, Сторона 1 зобов`язаний повернути Стороні 2 (на підставі письмової вимоги) всі кошти, перераховані на користь Сторона 1 на виконання умов Договору (попередню оплату п.4.1 та п.4.2) та відсотки за користування чужими грошовими коштами у розмірі тридцять шість відсотків річних за період одержання цієї попередньої оплати від Покупця до дня її повернення останньому.» суперечить приписам ч.2 ст.693 ЦК України. Апелянт зазначає, що  на даний момент Договір продовжує свою дію, його умови продовжують бути обов`язковими для сторін. Через некоректність спірного пункту, який не передбачає обов`язкового одночасного заявлення покупцем вимоги щодо дострокового припинення Договору, виникає ситуація, коли одночасно існує право покупця вимагати поставки Товару, адже договір продовжує свою дію, та - вимагати повернення передплати, що, як зазначено, є взаємовиключним в розумінні ст.693 ЦК України. Саме через таку невизначеність п.8.10 Договору і виник цей спір, адже покупець обрав невірний спосіб захисту свого порушеного права, без вимоги припинити дію договору в первісному позові просить повернути суму передплати. 
3.11. Всі зазначені пункти Договору мають бути визнані недійсними, як такі, що суперечать чинному законодавства, є несправедливими, та не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені Договором. Саме наявність в Договорі наведених пунктів, які мають бути визнані недійсними, призвело до виникнення спору за первісним позовом в даній справі, спричиненого невизначеністю, яким саме чином і коли постачальник мав передати Товар у власність покупця, та до обрання позивачем за первісним позовом невірного способу захисту своїх прав, який може призвести до подвійної відповідальності постачальника, що суперечить ст.61 Конституції України.
4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" у відзиві просить  апеляційну скаргу "Тріумф-УкрАгро" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції -  без змін.
4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 19.09.2023) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі № 906/153/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 01.11.2023 о 16:00 год.
4.2.1. При цьому, даною ухвалою зобов`язано апелянта - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" уточнити прохальну частину апеляційної скарги щодо суми відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом у межах оскаржуваного рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23.
4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.11.2023 розгляд апеляційної скарги у даній справі відкладено на 20.11.2023 об 11:00 год., з урахуванням раніше поданого представником ТОВ "Вітагро Партнер" Малюти Н.М., про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. 
4.4. Станом на 20.11.2023 апелянтом ТОВ "Тріумф-УкрАгро" не подано до апеляційного суду будь яких заяв/клопотань, листів на виконання вимог ухвали суду щодо уточнення прохальної частини. 
4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
4.6. До початку судового засідання 20.11.2023 через систему "Електронний суд" від представника  ТОВ "Вітагро Партнер" Пхайко Ю.Л. надійшло клопотання про участь у даному судовому засіданні об 11:00 год в режимі відеоконференції.
4.7. Відповідач (позивач за зустрічним позовом) не забезпечив явку повноважного представника у судове засідання 20.11.2023, причини не явки суду не повідомив.
4.8. До участі у судовому засіданні 20.11.2023 в режимі відеоконференції, згідно ухвали суду, долучився представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) адвокат Пхайко Ю.Л.
4.8.1. В судовому засіданні 20.11.2023 до початку розгляду апеляційної скарги по суті представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) ТОВ "Вітагро Партнер" адвокат Пхайко Ю.Л. просила суд апеляційної інстанції залишити подане нею клопотання про участь у судовому засіданні 20.11.2023 об 11:00 год у справі № 906/153/23 в режимі відеоконференції без розгляду.
4.9. Судом апеляційної інстанції задоволено усне клопотання адвоката Пхайко Ю.Л. про залишення без розгляду клопотання від 20.11.2023 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
4.10. В судовому засіданні 20.11.2023 представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) (в режимі відеоконференції) по суті розгляду апеляційної скарги, заперечила доводи апеляційної скарги; надала пояснення в обґрунтування своєї позиції, просила оскаржуване рішення суду першої інстанції від 18.07.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу  - без задоволення.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі № 906/153/23 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував: 
6.1.1. Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача (відповідача за зустрічним позовом), дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 26.08.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" (Сторона 1/Постачальник), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вітагро Партнер" (Сторона 2 /Покупець) укладено договір №В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф (, відповідно до якого Сторона 1 у терміни та на умовах, визначених даним Договором зобов`язувалася поставити Стороні 2 зерно пшениці 2021 року врожаю, а Покупець прийняти та оплатити товар (а.с. 8-10)
7.3. Згідно пункту 1.2. договору право власності на Товар переходить до Покупця з моменту підписання уповноваженими представниками видаткової накладної на основі попередньо підписаної додаткової угоди № 2 згідно п. 3.9.; переоформлення на Покупця складської квитанції, здійснення передавальних написів (індосаментів) на обох частинах подвійного складського свідоцтва, підписання тристороннього Акту прийому-передачі.
7.4. Видаткова накладна є невід`ємною частиною договору та підписується з боку сторони особою, уповноваженою довіреністю на отримання товарно-матеріальних цінностей (товару). Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписується однією датою і тільки після підписання всіх трьох документів вважається, що Постачальник виконав свої зобов`язання згідно договору на суму, вказану у накладній (пункт 1.3. договору).
7.5. Пунктом 1.4. договору визначено, товар, що є предметом цього договору буде постачатись вперше, шляхом створення (вирощення) такого товару на відповідних сільськогосподарських угіддях (земельних ділянках), законним власником та користувачем яких є Постачальник.
7.6. Відповідно до пункту 2.1. Договору, кількість товару планова розраховується згідно п. 3.7. договору та складає 713,68 метричних тонн+/-5%, та буде вирощена і зібрана в 2021 році на земельній ділянці/ділянці с/г призначення Постачальника.
7.7. Остаточні кількість та якість товару визначаються згідно видаткових накладних та складських документів на Товар зернового складу (пункт 2.3. Договору).
7.8. За умовами, визначеними сторонами у пункті 2.5. договору, передача товару у власність Покупця (поставка) здійснюється на Зерновому складі в строки відповідно до пункту 5.1 цього договору з урахуванням п. 1.4. цього Договору. Поставка товару раніше придбаного Постачальником у третіх осіб, може бути здійснена тільки за попередньою письмовою згодою Покупця та окремою Додатковою угодою.
7.9. Сторони визначили у пункті 3.1. Договору, ціна товару 3800,00 грн за 1 тону в т.ч. ПДВ. 
7.10. Згідно пункту 3.2. базова сума Договору становить 2711971,64 грн в тому числі ПДВ.
7.11. Сторонами договору визначено, що остаточна ціна та кількість, за якою здійснюються розрахунки, відображаються в Додатковій угоді №2, яка є невід`ємною частиною цього Договору та підписується Сторонами в триденний термін до дати переходу права власності на товар згідно п. 1.2. (пункт 3.9. Договору).
7.12. Умови та порядок розрахунків узгоджені сторонами в розділі 4 договору, зокрема, п.п. 4.1.-4.3. договору визначено, що покупець здійснює попередню оплату товару в розмірі 1 381971,64 грн, в тому числі ПДВ, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 30-ти робочих днів з дати підписання цього Договору (п. 4.1.). Покупець здійснює попередню оплату товару в розмірі 1 330 000,00 грн. в тому числі ПДВ, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 2-х робочих днів з дати  здійснення попередньої оплати згідно п. 4.1. (п. 4.2.). Остаточний розрахунок згідно п. 3.6. договору здійснюється на підставі підписаних сторонами документів, зазначених в п. 1.2. договору (з врахуванням умов п. 1.3. договору) протягом 15 банківських днів (п. 4.3 Договору). 
7.13. Також сторонами погоджено, що в разі часткового невиконання умов договору щодо поставки товару, Постачальник зобов`язаний повернути Покупцю частину попередньої оплати, визначеною за формулою:
(КТпл - Ф) х РЦ = ЧБС, де
КТпл - кількість одиниць (тонн) товару, обумовлених сторонами в п. 2.1. договору;
Ф - кількість фактично поставлених одиниць (тонн) товару;
РЦ - розрахункова ціна за 1 тонну товару (п. 3.1. договору);
ЧБС - частина попередньої оплати, що підлягає поверненню та одночасно є базою для нарахування суми оплати за послуги супроводу та штрафу, передбачених договором (п. 4.5.2. договору).
7.14. Також пунктом 4.5.3. договору передбачено, що достатнім доказом наявності обставин, що визначені п. 4.5.1., 4.5.2. є лист-вимога Покупця. З метою можливості оперативного застосування прав, що визначені цим пунктом, Покупець має право у будь-який час здійснити огляд полів, на яких вирощується товар та приміщень/земельних ділянок, у/на яких знаходиться товар, а також отримувати/ збирати/ зберігати/ обробляти/ використовувати/ поширювати (у будь-який спосіб) будь-яку інформацію, що стосується діяльності/ бездіяльності Постачальника та/або будь-яких посадових/уповноважених осіб Постачальника.
7.15. Постачальник зобов`язується передати Покупцю товар відповідно до умов даного договору до 01.09.2021 (пункт  5.1. договору).
7.16. Відповідно до умов п. 6.1. договору поставка здійснюється за рахунок Постачальника.
7.17. Товар за даним договором поставляється Покупцю партіями за місцем знаходження Елеватора (Зерновий склад) ТОВ "Клов" код ЄДРПОУ 31111654 (Міжнародні правила тлумачення торгових термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року), за адресою 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд 18/7, кімната 505. Зміна місця поставки Елеватора (Зернового складу) можлива за спільною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до договору (п. 6.2. договору).
7.18. Пунктом 8.2. договору погоджено, що Постачальник за даним договором несе наступну відповідальність :
- за не поставку або недопоставку, за порушення термінів поставки товару понад 7 календарних днів Постачальник сплачує Покупцю штраф в розмірі 100% від вартості непоставленого (недопоставленого) товару.
7.19. Учасники (засновники, власники) товариства/підприємства Постачальника, що мали відповідний статус (Учасника, засновника, власника) та повноваження на момент укладення цього договору, відповідають перед кредитором, як солідарні боржники та несуть відповідальність за його зобов`язаннями своїм майном, в тому числі по погашенню штрафних санкцій, відсотків річних та інфляційних нарахувань, та завданих Постачальником Покупцю будь-яких збитків, в тому числі пов`язаних з нарахуванням податкових зобов`язань податковими органами, які були понесені Покупцем внаслідок невиконання Постачальником умов даного договору та/або норм діючого законодавства (пункт  8.9. договору).
7.20. Також пунктом 8.10. договору сторони визначили, що у разі невиконання умов цього Договору, Постачальник зобов`язаний повернути Покупцю (на підставі письмової вимоги) всі кошти, перераховані на користь Постачальника на виконання договору (попередню оплату п. 4.1. та п. 4.2.) та відсотки за користування чужими грошовими коштами у розмірі тридцять шість відсотків річних за період одержання цієї попередньої оплати від Покупця до дня її повернення останньому.
7.21. Договір набирає сили з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 11.1. договору).
7.22. Матеріалами справи встановлено, що на виконання умов договору ТОВ "Вітагро Партнер" - покупець здійснив попередню оплату товару у сумі 2 711 971,64 грн., на підтвердження чого в матеріалах справи містяться відповідні докази копії платіжних доручень:
- №1531 від 07.09.2020р. на суму 1 381 971, 64 грн.,
- №1532 від 07.09.2020р. на суму 665 000,00 грн.,
- №1534 від 08.09.2020р. на суму 665 000,00 грн.
7.23. Разом з тим, ТОВ "Тріумф-УкрАгро" - постачальник не виконав в повній мірі взяті на себе зобов`язання та не поставив товар Покупцю на обумовлену договором суму. 
7.24. Матеріалами справи підтверджується, що поставка була здійснена лише частково на суму 560 814,40 грн., згідно видаткової накладної № 14 від 31.08.2021.
7.25. 28.12.2022 ТОВ "Вітагро Партнер" надіслав на адресу ТОВ "Тріумф-УкрАгро" лист-вимогу про повернення попередньої оплати.
7.26. Однак, вказаний лист-вимога залишена постачальником без відповіді та виконання.
7.27. Наведені обставини, щодо неналежного виконання постачальником ТОВ "Тріумф-УкрАгро" своїх договірних зобов`язань, покупець - ТОВ "Вітагро Партнер" звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з ТОВ "Тріумф-УкрАгро" 2 151 157,24 грн. попередньої оплати згідно договору 
7.28. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 вказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №906/153/23; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.
7.29. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним на виконання умов договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 здійснено попередню оплату за товар, однак відповідач не поставив товар на обумовлену договором суму.
7.30. Разом з тим, 10.03.2023 на електронну адресу  Господарського суду Житомирської області зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" про визнання недійсним договору №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині:
- пункту 1.3 Договору в частині "Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписуються однією датою і тільки після цього підписання всіх трьох документів вважається, що Сторона 1 виконав свої зобов`язання згідно Договору на суму, вказану в накладній.",
- пунктів 1.4., 2.5., 3.9., 6.2., 8,.2., 8.9., 8.10.
7.31. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 14.03.2023 зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" про визнання недійсним договору №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині  прийнято для спільного розгляду з первісним позовом у справі №906/153/23.
7.32. У відзиві на позов - позивач за первісним позовом просив відмовити в задоволенні зустрічного позову. 
7.32.1. В обґрунтування своїх заперечень ТОВ "Вітагро Партнер" зазначено, що посилання відповідача за первісним позов на те, що умови оспорюваного договору не спрямовані на реальне настання правових наслідків, спростовується, тим, що партія товару згідно видаткової накладної № 14 від 31.08.2021 була поставлена з дотриманням домовленостей. Разом з тим, позивач за первісним позовом звертав увагу суду на те, що від контрагента жодного разу не надійшла пропозиція щодо укладення додаткової угоди для коригування умов, що не могли бути ними виконані в послідуючому. 
7.33. Відповідач за первісним позовом у відповіді на  відзив на зустрічний позов наводить  спростування зазначеної ТОВ "Вітагро Партнер" у відзиві судової практики та додаткові доводи в обґрунтування своїх вимог.
7.34. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу  №906/153/23 до судового розгляду по суті.
7.35. За результатами розгляду даного спору 18.07.2023, Господарським судом Житомирської області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.-1.2. цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. - 2.14   даної постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 18.07.2023- без змін, виходячи з наступного.
8.2. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
8.4. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
8.5. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
8.6. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.7. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).
8.8. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
8.9. Відповідно до  статті 205 Цивільного кодексу України  правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.
8.10. Частиною 1 статті 181 ГК України встановлено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
8.11. Згідно статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
8.12. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (частина 1 статті 639 ЦК України).
8.13. Так, за змістом частини 1 статті  640  та частини 2 статті  642 ЦК України  договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
8.14. За своєю правовою природою, правовідносини, що  між сторонами у даній справі виникли з договору поставки.
8.15.  За змістом ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
8.16. Згідно статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
8.17. Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару (частина 1 статті 692 ЦК України).
8.18. Статтями 525, 526 ЦК України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Дана норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.
8.19. Враховуючи встановлені господарськими судами фактичні обставини справи та правову кваліфікацію правовідносин сторін, слід дійти висновку, що сплачена позивачем сума коштів у загальному розмірі 2 151 157,24 грн. в даному випадку вважається попередньою оплата, тобто це кошти, які попередньо оплачені стороною договору на користь іншої сторони з метою виконання нею своїх договірних зобов`язань.
8.20.Питання щодо повернення попередньої оплати у випадку непоставки товару врегульовано  статтею 693 Цивільного кодексу України.
8.21. Згідно частинами 1, 2 статті 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
8.22. Матеріалами справи підтверджується, що сторони у договорі узгодили строк поставки товару, тому з урахуванням положень ч. 1 статті 267 ГК України Постачальник зобов`язаний був поставити товар в повному обсязі до 01.09.2021, однак відповідних зобов`язань не виконав.
8.23. Докази виконання умов договору щодо поставки товару матеріалах справи відсутні. Як уже зазначалося, ТОВ "Вітагро Партнер" (Покупець) звертався до ТОВ "Тріумф-УкрАгро" (Постачальник) з вимогою від 27.12.2022 №300 про повернення передоплати, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 14-15).
8.24. Також матеріали справи не містять доказів виконання вказаної вимоги про  повернення грошових коштів (попередньої оплати) Покупцю. До суду не подано відповідних доказів під час розгляду даного спору.
8.25. Таким чином, з наведеного слідує, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 2 151 157,24 грн. попередньої оплати є обґрунтованими, підтверджуються належними доказами та підлягають задоволенню.
8.26. Разом з тим, як уже зазначалося ТОВ "Тріумф-Агро" (Постачальник) звернулося до господарського суду із зустрічним позовом, згідно якого просив визнати недійсним договір №8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині:
- пункту 1.3 Договору в частині "... Сторони узгодили, що видаткова накладна, складська квитанція та тристоронній Акт прийому-передачі (на елеваторі) підписуються однією датою і тільки після цього підписання всіх трьох документів вважається, що Сторона 1 виконав свої зобов`язання згідно Договору на суму, вказану в накладній.",
- пунктів 1.4., 2.5., 3.9., 6.2., 8,.2., 8.9., 8.10.
8.27. Щодо вказаних заявлених вимог зустрічного позову слід зазначити наступне.
8.28.  Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами (частини 1, 2, 3 ст. 202 ЦК України).
8.29. Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
8.30. Частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України визначено, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
8.31. Разом з цим, в статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
8.32. Таким чином, вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки це не буде спростовано, зокрема на підставі судового рішення.
8.33. Враховуючи викладене, особа на підтвердження своїх вимог про визнання правочину недійсним повинна довести на підставі належних і допустимих доказів, в тому числі пояснень сторін і письмових доказів, наявність обставин, які вказують на наявність обставин, передбачених статтями 203, 215 ЦК України.
8.34. Статтею 217 ЦК України  визначено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
8.35. Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення. При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 904/10956/16).
8.36. Невідповідність чи суперечність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства; саме по собі відступлення сторонами від положення законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину  Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (подібний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 910/5425/18).
8.37. Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, необхідно встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. (Правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, постанові Верховного Суду від 04.04.2023 у справі №924/1351/20 (924/1175/21)).
8.38. Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України).
8.39. Частинами 1, 2 статті  67 ГК України  відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
8.40. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (частина 4  статті  179 ГК України).
8.41. Статтею 627 ЦК України  визначено, що відповідно до  статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
8.42. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (частини 2, 3  ст. 6 ЦК України).
8.43. Отже, принцип свободи договору відповідно до наведених статей є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
8.44. Як уже зазначалося, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частини 1, 2 статті 193 ГК України).
8.45. Таким чином, надаючи оцінку оспорюваним пунктами 1.3., 1.4., 2.5., 3.9., 6.2. договору, що врегульовує предмет договору, кількість та якість товару, загальну вартість товару, порядок поставки товару, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що наведені вище умови договору погоджені на стадії укладення сторонами  згідно принципу свободи договору та не суперечать положенням діючого законодавства, що унеможливлює визнання їх недійсними.
8.46. Нормами Цивільного та Господарського кодексів України визначено які правові наслідки можуть наступати у разі порушення сторонами зобов`язання що встановлені договором або законом, зокрема, це сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди (ч. 1  ст. 611 ЦК  України); неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, право довірчої власності (ч. 1  ст. 546 ЦК України).
8.47. Частиною 1  ст. 216 ГК України визначено що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
8.48. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (стаття 549 ЦК України)
8.49. Відповідно до  статті 230 ГК України  штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання, або неналежного виконання господарського зобов`язання.
8.50. Згідно частини 4 статті 231 ГК України передбачено, у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
8.51. Чинне законодавство передбачає як право сторін встановити у договорі розмір неустойки, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання (пеню), так і право застосовувати погоджені у договорі штрафні санкції у певному розмірі, обчисленому від вартості товару.
8.52. Зазначені норми  Господарського кодексу України не є імперативними, що надає змогу сторонам договору визначити розмір штрафних санкцій за порушення господарського зобов`язання на власний розсуд.
8.53. Так, господарськими судами встановлено, що під час укладення договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 сторони за вільним волевиявленням і на власний розсуд погодили в оспорюваних пунктах 8.2., 8.9. договору, зокрема:
- відповідальність постачальника за невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань щодо поставки продукції, а саме сплату постачальником штрафу у розмірі 100 відсотків від вартості непоставленого (недопоставленого) товару;
- можливість солідарного стягнення грошових коштів з учасників (засновників/власників) товариства.
8.54. З наведеного вбачається, що сторони у цьому випадку діяли у межах закону, а саме скористалися наданим законодавцем правом врегулювати у договорі правовідносини щодо господарсько-правової відповідальності постачальника шляхом сплати неустойки у вигляді штрафу за вказане конкретне порушення зобов`язання.
8.54.1. При цьому, сторони погодили коло осіб, що можуть бути відповідальні за зобов`язання Постачальника.
8.55. Так, під час укладення договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 сторони за вільним волевиявленням і на власний розсуд погодили в оспорюваному пункті 8.10. договору, зокрема, що постачальник відшкодовує всі понесені покупцем збитки, заподіяні затримкою виконання постачальником зобов`язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати постачальник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 3-х відсотків річних.
8.56. Таким чином, сторони передбачили, зокрема, що у разі невиконання умов цього Договору, Постачальник зобов`язаний повернути Покупцю (на підставі письмової вимоги) всі кошти, перераховані на користь Постачальника на виконання договору (попередню оплату п. 4.1. та п. 4.2.) та відсотки за користування чужими грошовими коштами у розмірі 36 відсотків річних за період одержання цієї попередньої оплати від Покупця до дня її повернення останньому.
8.57. Нормами цивільного законодавства встановлено право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693 ЦК України). Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. (ч. 2  ст. 625 ЦК України)
8.58. Нарахування 36 процентів річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Подібні висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справах № 703/2718/16-ц та № 646/14523/15-ц.
8.59. Встановлення в договорі права покупця на повернення сплаченої ним попередньої оплати з урахуванням індексу інфляції та 36 % річних не є порушенням положень цивільного та господарського законодавства, а тому не може бути підставою для визнання недійсним оспорюваного пункту договору у частині повернення постачальником покупцю кошти з урахуванням індексу інфляції і 36 відсотків річних.
8.60. Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, постанові від 05.09.2019 у справі №638/2304/17 зазначав, що недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору.
8.61. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору, не є підставою для його визнання недійсним.
8.62. На кожну із сторін, яка підписує договір, покладається обов`язок узгодження всіх спірних питань, які виникають під час укладення договору, до моменту його підписання, та самостійного аналізу можливих негативних наслідків при підписанні такого договору, а також кожна сторона не позбавлена права відмовитись від підписання договору, якщо його умови чи частина суперечить інтересам сторони або нормам чинного законодавстві (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі №904/2073/19).
8.63. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин (постанова Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі №910/12787/17).
8.64. Враховуючи наведені обставини, норми чинного законодавства ТОВ "Тріумф-УкрАгро" (позивач за зустрічним позовом, відповідач за первісним позовом) не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання недійсної частини договору в наведених вище пунктах договору № В8-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020, у зв`язку з чим вказані заявлені позовні вимоги є недоведеними та безпідставними.
8.65. ТОВ "Тріумф-УкрАгро" (відповідач за первісним позовом) під час розгляду даного спору не подав до суду достатніх доказів на спростування первісних позовних вимог про стягнення з нього суми попередньої оплати за договором, та не підтвердив та не довів обґрунтованим підставами та доводами з урахуванням норм чинного законодавства заявлені ним зустрічні позовні вимоги - про визнання недійсним договору № 8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині
8.66. Таким чином, заявлена позовна вимога (первісні позовні вимоги) ТОВ "Вітагро Партнер" про стягнення з ТОВ "Тріумф-УкрАгро" 2 151 157,24 грн - попередньої оплати згідно договору внаслідок  неналежного виконання постачальником своїх  зобов`язань щодо поставки товару - є обґрунтованою та підлягає задоволенню, на підставі вище викладених норм законодавства.
8.67.  У задоволенні заявленого ТОВ "Тріумф-УкрАгро" зустрічного позову про визнання недійсним договору № 8В-08/21ЖТ-ПШ-Ф від 26.08.2020 в частині слід відмовити.
8.68. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
8.69. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.70. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.71. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
8.72. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.73. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.74. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.75. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.
8.76. Господарський суд Вінницької області прийшов до правомірного висновку про задоволення первісного позову, та про відмову у задоволення зустрічного позову.
8.77. Наведені висновки  суду першої інстанції є обґрунтованим та правомірним.
8.78. Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" не спростовують висновку суду першої інстанції  при ухвалені оскаржуваного рішення від 18.07.2023 та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
8.79.  Як уже зазначалося апеляційним судом, ухвалою від 18.09.2023 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 19.09.2023), зокрема, було зобов`язано апелянта - уточнити прохальну частину апеляційної скарги щодо суми відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом у межах оскаржуваного рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23. Оскільки, останній у прохальній частині апеляційної скарги просив повністю відмовити у задоволенні первісного позову про стягнення з ТОВ "Тріумф-УкрАгро" 1315288,80 грн.  Тоді як заявлена та задоволена судом першої інстанції сума первісного позову складає 2 151 157,24 грн
8.79.1. На час постановлення даної постанови 20.11.2023 апелянтом не уточнено прохальну частину апеляційної скарги, однак виходячи із змісту скарги та викладених у ній доводів, суд апеляційної інстанції розцінює зазначену апелянтом суму первісного позову у прохальній частині як технічну описку. 
8.80. За таких обставин, апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23  - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення  Господарського суду Житомирської області від 18.07.2023 у справі №906/153/23, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 52427,06 грн. згідно платіжної інструкції № 948 від 14.09.2023.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тріумф-УкрАгро" від 15.08.23р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 18 липня 2023 року у справі №906/153/23  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/153/23 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "14" грудня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.