П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
11 жовтня  2023 року                                                                                 місто Київ
 
                                                                                справа № 363/2773/20
                                                                         провадження №22-ц/824/8555/2023
 
 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.
 
Позивач -  ОСОБА_1 
Відповідач - АТ «Укрсиббанк»
 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу   Акціонерного товариства «Укрсиббанк»
 на  рішення Вишгородського районного суду Київської області від 12 січня 2023  року, ухвалене у складі судді  Чіркова Г.Є., 
 
В С Т А Н О В И В:
 
У липні 2020 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача про  визнання виконавчого напису приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А., виданого 18 грудня 2013 року за № 12188 про стягнення  з  позивача на користь АТ «УкрСиббанк» шляхом звернення стягнення на нерухоме майно (частину житлової квартири АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовано тим, що 13 березня 2008 року між АКІБ «Укрсиббанк» та ОСОБА_2 (третя особа) був укладений кредитний договір № 11314118000 на підставі якого, ОСОБА_2 отримала кредит у іноземній валюті в розмірі 64000 доларів США в строки та на умовах передбачених договором.
Позивач та ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , в свою чергу, уклали з відповідачем договір іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року, згідно якого передали в іпотеку нерухоме майно, зокрема, належну позивачеві частину житлової квартири АДРЕСА_1 в якості забезпечення виконання основного зобов`язання.
Як стало відомо позивачу ОСОБА_2 не змогла своєчасно та в повному обсязі виконувати свої договірні зобов`язання в частині сплати відповідних платежів за кредитним договором.
Навесні 2020 року позивач отримала поштою постанову державного виконавця Ворончук В.В. від 12 лютого 2020 року про відкриття виконавчого провадження, яке було відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А., виданого 18 грудня 2013 року № 12188. Стягненню з позивача на користь АТ «Укрсиббанк» підлягає грошова сума за споживчий кредит ОСОБА_2 в сумі 402678,43 грн. шляхом звернення стягнення на її частину житлової квартири.
Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що  вона не отримувала від відповідача жодних вимог, претензій  або інших документів, які передбачають врегулювання кредитних зобов`язань, зокрема їх розміру за відповідний період. Таким чином позивач не знала про наявність заборгованості за основним зобов`язанням, а також не могла знати та визначити обґрунтованість вимог правонаступника ПАТ «Укрсиббанк» за кредитним договором від 13 березня 2008 року.
Рішенням Вишгородського районного суду  Київської області від 12 січня 2023 року  позовну заяву задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 18 грудня 2013 року  приватним нотаріусом КМНО Літвінчуком І.А. та зареєстрований в реєстрі за № 12188 про стягнення з ОСОБА_4 на користь АТ «Укрсиббанк» заборгованості шляхом звернення стягнення на нерухоме майно (частину житлової квартири АДРЕСА_2 ).
Не погоджуючись з зазначеним рішенням,  представник АТ «Укрсиббанк» подав апеляційну скаргу, в який  просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити.
Суд першої інстанції ухвалюючи рішення взагалі формально підійшов до аналізу наданих нотаріусу документів та не проаналізував наявність заборгованості за кредитною угодою, не врахував належні та допустимі докази надані відповідачем (поштові рекомендовані повідомлення, в яких не вимагалось особистий підпис одержувача), надаючи перевагу усним твердженням позивача про не отримання вимоги банку від 18 жовтня 2013 року та невідповідність заборгованості за кредитним договором.
Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу учасники справи не скористалися.
В судове засідання  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , приватний нотаріус  Київського міського нотаріального округу Літвінчук І.А., представник Вишгородського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління  Міністерства юстиції (м.Київ) не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені, від ОСОБА_2 , ОСОБА_3 надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутністю,  від інших учасників, які не з`явилися, заяв не надходило.
Представник  АТ «Укрсиббанк» - адвокат Лаєнко П. апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.
Представник ОСОБА_5 - адвокат Вілінський В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове  засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.
Судом установлено, що 13 березня 2008 року між АКІБ «Укрсиббанк», правонаступником якого є АТ «Укрсиббанк», та ОСОБА_2 був укладений договір про надання споживчого кредиту № 11314118000, згідно з умовами якого банк зобов`язується надати позичальнику однією сумою, а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 64000 доларів США сплатити відсотки за його користування шляхом внесення ануїтет них платежів в порядку і на умовах, визначених цим договором. Вказана сума дорівнює еквіваленту 323200грн. за курсом НБУ на день укладання цього договору.
Згідно з п.п.1.2.2 Кредитного договору позичальник у будь-якому випадку зобов`язаний повернути банку кредит у повному обсязі в термін, не пізніше, 13 березня 2014 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін або до вказаного банком терміну (достроково) відповідно до умов Розділу 12 цього договору на підставі будь-якого з п.п.2.3, 4.9, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.10, 8.4, 10.2, 10.14 договору.
Сукупна вартість кредиту визначається «Графік платежів, визначення сукупної вартості кредиту» (Додаток № 1). Графік розрахований на дату підписання договору. У випадку виникнення будь-яких змін, за ініціативою сторони та/або сторін, та/або на підставі законодавства України, та/або умов договору, графік може бути змінений шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди. У випадку дострокового (часткового або повного) погашення кредиту за ініціативою позичальника, новий графік не розраховується.
Позичальник зобов`язується повертати суму кредиту та сплачувати проценти шляхом сплати ануїтетних платежів у розмірі 1300 доларів США в день сплати ануїтентних платежів.
Пунктом 10.1 кредитного договору встановлено, що у разі невиконання чи неналежного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором відшкодування заборгованості перед банком за цим договором проводиться шляхом стягнення з поручителя/гаранта, чи шляхом звернення стягнення на заставлене майно, що є забезпеченням за даним договором та/або активи позичальника на вибір банку.
В якості забезпечення виконання грошових зобов`язань за вказаним договором, цього ж дня між АКІБ «Укрсиббанк», правонаступником якого є АТ «Укрсиббанк» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 укладено договір іпотеки № 79731 від 13 березня 2008 року, згідно з умовами якого останні передали в іпотеку в якості забезпечення виконання позичальником основного зобов`язання нерухоме майно, а саме: житлову квартиру АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцям на праві власності в рівних частках.
Відповідно до п.4.1, п.п.4.1.1, 4.2.2 та п.4.3, 4.4 договору іпотеки іпотеко держатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором. Звернення стягнення здійснюється на підставі виконавчого напису. Право визначення підстави та способу звернення стягнення належить іпотекодержателю. Звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду та/або виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до чинного законодавства України.
 5 лютого 2009 року між АКІБ «Укрсиббанк» та ОСОБА_2 укладено додаткову угоду № 11314118001 до договору про надання споживчого кредиту від 13 березня 2008 року про зменшення розміру платежів.
Згідно з п.п.1.1 та 1.2 додаткової угоди до кредитного договору вбачається, що позичальник  зобов`язаний повернути кредит у повному обсязі в термін не пізніше 13 березня 2019 року, якщо тільки не буде застосований інший термін повернення кредиту відповідно до умов договору.
Позичальник зобов`язується повертати суму кредиту та сплачувати проценти шляхом сплати ануїтентних платежів у розмірі 885 доларів США в день сплати ануїтентних платежів, передбаченого договором.
У зв`язку з неналежним виконанням позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором, ПАТ «Украсиббанк» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А. з заявою  про вчинення виконавчого напису з метою звернення стягнення на предмет іпотеки за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, стягував просив задовольнити свої вимог у розмірі заборгованості, яка утворилась за період з 5 вересня 2011 року по 1 жовтня 2013 року, в загальній сумі 50235,1 доларів США, що за курсом НБУ 7993 грн. за 1 долар США.
Додатками до заяви відповідачем зазначено: іпотечний договір, копія договору  іпотечного кредиту; вимоги про усунення  порушення виконання зобов`язання, повідомлення про вручення поштового відправлення на ім`я іпотекодавців.
18 грудня 2013 року  приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Літвінчуком І.А. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на іпотечне майно, а саме частину житлової квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що належить на праві власності ОСОБА_4 , яка виступала майновим поручителем ОСОБА_2 . Строк за який проводиться стягнення : з 5 вересня 011 року по 1 жовтня 2013 року. Як убачається із виконавчого напису строк платежу  за кредитним договором  № 11314118000 від 13 березня 2008 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 5 вересня 2011 року по 1 жовтня 2013 року. Сума заборгованості складає 50235, 01  доларів США, в тому числі: кредитна заборгованість - 48802,42 доларів США; прострочені проценти - 1432,59 доларів США.
12 лютого 2020 року постановою державного виконавця  Ворончук В.В. відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1 на підставі виконавчого напису № 12188 від 18 грудня 2013 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука І.А.
З листа приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Літвінчука І.А. №19/01-16 від 21 квітня 2021 року встановлено, що копії документів на підставі яких вчинено вказаний виконавчий напис знищено за закінченням терміну зберігання.
Крім того, встановлено, що 15 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до АТ «Укрсиббанк» із заявою щодо можливого погашення нею наявної заборгованості за договором про надання споживчого кредиту на умовах, визначених банком, з подальшим анулюванням частки боргу. Сума боргу на 15 липня 2019 року за даним договором складає 109049,24 доларів США, з яких за основним боргом - 48802,42 доларів США та нараховані проценти - 59246,82 доларів США.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із  недоведеності факту  направлення позивачу та  отримання ним  вимоги про усунення порушення зобов`язання. Копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення позивачу особистого підпису отримувача не містить, однак містить виправлення дати подання, що вимогам п.106 Правил  надання послуг поштового зв`язку не відповідає. Суд зазначив про те, що з огляду  на відсутність підпису отримувача про вручення поштового відправлення не можна погодитися із тим, що це рекомендоване повідомлення доставлено з м.Києва  в с.Гаврилівку Вишгородського району Київської області, на наступний день після його подання на пошту. Крім того, копія письмової вимоги про усунення порушення зобов`язань, яка направлялась боржнику кредитором із зазначенням розміру заборгованості, строку усунення порушень по несплаті,  попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги, суду надана не була. 
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення  стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Згідно із ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення поршень. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотеко держателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку ( ч.2 ст.35 Закону України «Про іпотеку»).
Отже, за змістом ч.1 ст.33 та ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотеко держателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотеко держатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотеко держателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України «Про іпотеку».
Умови договору іпотеки та вимоги ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказані в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270.
Направлення вимоги іпотекодавцю, відмінного від боржника,  про усунення  порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотеко держателя про необхідність  усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання (правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17)..
Умовами іпотечного договору № 79731 від 13 березня 2008 року, укладеного  між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ( позивач у цій справі), ОСОБА_3 , передбачено,  що  листування між сторонами за цим договором здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу, що визначена як адреса для листування у розділі «Адреси, банківські реквізити та підписи Сторін» цього договору або за іншою адресою, про яку сторона письмово повідомила іншій стороні при зміні адреси. Підтвердженням факту відправлення повідомлення (рекомендованого листа) є поштова квитанція або інший поштовий документ, що підтверджує факт відправки  або вручення або отримання повідомлення (п.6.5 договору).
Адреса ОСОБА_1 , яка зазначена у п.7.2 договору, значиться: АДРЕСА_3 .
Установлено, що у грудні 2013 року  представник ПАТ «УкрСиббанк» звернувся до приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А. з заявою про вчинення виконавчого напису. Як додатки у заяві зазначені  оригінал договору іпотеки,  вимога № 30-11/4737 від 18 жовтня 2013 року, вимога № 30-11/4748 від 18 жовтня 2013 року, вимога № 30-11/4739 від 18 жовтня 2013 року, довіреність на представника, договір про надання споживчого кредиту, повідомлення про вручення поштового відправлення на ім`я іпотекодавців ( а.с.173-176 т.1).
Вимога № 30-11/4748 від 18 жовтня 2013 року була направлена банком на  ім`я ОСОБА_4 (позивачці у цій справі) за адресою: АДРЕСА_3 (а.с.216 т.2). Зі змісту вимоги вбачається, що банк пропонував ОСОБА_4 як іпотекодавцю усунути  порушення  позичальником умов  кредитного договору та попередив, що заборгованість позичальника станом на 1 жовтня 2013 року  становить 48802,42 доларів США кредитна заборгованість, 1432,59 доларів США заборгованість по простроченим процентам. Копія вимоги була надана апеляційному суду  і була приєднана до матеріалів справи, оскільки  ПАТ «УкрСиббанк» у заяві про вчинення виконавчого напису, адресованої приватному нотаріусу  Літвінчуку І.А., посилався саме на цю вимогу № 30-11/4748 від 18 жовтня 2013 року  і зазначав, що така вимога була направлена іпотекодавцю.
Зі змісту повідомлень про вручення поштових відправлень вбачається, що   вимога була вручена 30 жовтня 2013 року  особисто ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 ( т.1 а.с.121) .
Відповідно до п.106 Правил надання послуг поштового зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270, під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. 
На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто, внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище. 
Відповідні дані на бланку повідомлення про вручення також зазначаються про особу, уповноважену на одержання внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка», адресованого юридичній особі або фізичній особі за місцем роботи. 
Бланк повідомлення про вручення рекомендованого листа з позначкою «судова повістка» повертається за зворотною адресою.
Зважаючи на положення   абзацу першого  п.106 Правил надання послуг поштового зв`язку,  зазначення на бланку рекомендованого  повідомлення про вручення поштового відправлення прізвища « ОСОБА_6 » є достатнім для того, щоб вважати врученим поштового відправлення позивачу. Вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення  не вимагає підпису одержувача. Крім того, виправлення дати подання рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення на поштове відділення не може свідчити про не вручення такого повідомлення одержувачу.
За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що  позивачу не була вручена вимога в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку» є помилковим.
За таких обставин,  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . 
Відповідно до ст.141 ЦПК України з позивача на користь відповідача АТ «Укрсиббанк» підлягає стягненню судовий збір в сумі 1261,20 грн. за подання апеляційної скарги.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну  скаргу  Акціонерного товариства «Укрсиббанк» задовольнити.
Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 12 січня 2023  року скасувати і ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укрсиббанк» судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1261,20 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Постанова складена 2 листопада 2023 року.

Суддя-доповідач:                                                                  О.І. Шкоріна
 
Судді:                                                                                     Л.Д. Поливач
 
                                                                                                А.М. Стрижеус