ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року 
м. Київ

справа №480/11854/21
адміністративне провадження № К/990/15123/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України 
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року (суддя - Кравченко Є.Д.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року (головуючий суддя - Спаскін О.А., судді: П`янова Я.В., Любчич Л.В.)
у справі №480/11854/21
за позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області
до Державної аудиторської служби України
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка",
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У листопаді 2021 року Відділ освіти, культури, молоді та спорту Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області (далі - Відділ освіти) звернувся до суду з вказаним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка" (далі - ТОВ «Будівельна марка»), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-10-007388-а від 26 жовтня 2021 року;
- стягнути на користь Відділу освіти за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у сумі 2270 грн. 
2.          В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі. Вказує, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак підстави для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів відсутні.
3.          Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби України від 26 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-10-007388-а. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн.
4.          Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба України звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5.          Ухвалою Верховного Суду від 08 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами попередніх інстанцій установлено, що 10 серпня 2021 року у електронній системі публічних закупівель Відділом освіти розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт будівлі Юр`ївський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області по вул. Шкільна, 1А, с. Юр`єве, Новослобідська сільська рада, Конотопський район, Сумська область» Коригування. (ДК 021:2015: код 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація»).
7.          За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ "Будівельна марка".
8.          Між позивачем та ТОВ «Будівельна марка» 21 вересня 2021 року укладено Договір №1 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (Державний бюджет та бюджет Новослобідської територіальної громади).
9.          На підставі наказу від 05 жовтня 2021 року №352, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття вказаного рішення слугували виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
10.          26 жовтня 2021 року Держаудитслужбою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-007388-а, яким зобов`язано усунути порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
11.          Не погодившись із таким висновком Держаудитслужби України позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з обґрунтованості позовних вимог та не доведеності відповідачем правомірності прийнятого рішення.
13.          Суди зазначили, що тендерна пропозиція за своїм змістом відповідає вимогам законодавства, оскільки Закон №922-VIII надає можливість виправлення невідповідностей у документації шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів.
14.          Суди також вказали, що договір між позивачем та ТОВ «Будівельна марка» за результатами прилюдних торгів було укладено до початку моніторингу та висновку відповідача, а отже у позивача була відсутня можливість усунути недоліки вказані у висновку, оскільки законом не передбачено процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
15.          Держаудитслужба України, як підставу касаційного оскарження зазначає пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: частини 9 статті 26, частини 16 статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
16.          Також зазначає, що судами застосовано положення статті 2, 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону №922-VIII, без урахування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
17.          Звертає увагу на те, що учасник процедури може виправляти невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а не шляхом завантаження нових документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника на дату кінцевого строку подання пропозицій.
18.          Крім того, вказує, що замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації і якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам до учасника встановленим абзацом першим статті 22 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в електронній системі закупівель.
19.          При цьому зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій невірно розтлумачили норми матеріального права, а саме: статті 2, 5, 10 Закону №2939-XII, статті 8 Закону №922-VIII та дійшли помилкового висновку, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень закупівлі товарів, робіт і послуг, після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору.
20.          Скаржник вказує, що судами попередніх інстанції під час розгляду справи не враховані висновки Верховного Суду викладені у постанові від 31 січня 2023 року №260/2993/21.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
22.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби України відкрито на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23.          Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу оскарження висновку Держаудитслужби України від 26 жовтня 2021 року по закупівлі UА-2021-08-10-007388-а «Капітальний ремонт будівлі Юр`ївський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області по вул. Шкільна, 1А, с. Юр`єве, Новослобідська сільська рада, Конотопський район, Сумська область» Коригування (ДК 021:2015: код 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація»).
24.          Відповідачем під час моніторингу закупівлі встановлено порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
25.           До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасником процедури закупівлі ТОВ "Будівельна марка", на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не надано у складі своєї тендерної пропозиції: довідки, яка підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; відгуку/рекомендаційного листа з інформацією про належне виконання Учасником договору; копії аналогічного договору; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та документальне підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації; довідки про наявність машин, механізмів, транспортних засобів та технологій необхідних для виконання робіт.
26.          Встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна марка" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.
27.          Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про протиправність спірного висновку Держаудитслужби України та зобов`язання розірвати укладений договір. 
28.          Верховний Суд вважає цей висновок не обґрунтованим з огляду на наступне.
29.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
30.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).
31.          Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
32.          За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
33.          Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03   лютого 2016  року №  43 (далі - Положення №  43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
34.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. 
35.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
36.          Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
37.          Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
38.          Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
39.          Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
40.          Відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
41.          Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
42.          Так, частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4)  наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
43.          Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).
44.          Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
45.          Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
46.          Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
47.          Частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
48.          Статтею 31 Закону №922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
49.          Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
50.          Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
51.          У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем, як підконтрольною установою, вимог частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, у зв`язку з чим, керуючись статтями 2, 5 Закону №922-VIII, зобов`язав останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору.
52.          Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається із матеріалів справи, Відділ освіти оголосив закупівлю послуги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт будівлі Юр`ївський навчально-виховний комплекс: загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області по вул. Шкільна, 1А, с. Юр`єве, Новослобідська сільська рада, Конотопський район, Сумська область» Коригування. (ДК 021:2015: код 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація»), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-08-10-007388-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-10-007388-a), та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII встановило у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені у додатку 1 до цієї документації.
53.          26 серпня 2021 року, після розкриття тендерних пропозицій, замовник з`ясував, що учасник торгів - ТОВ «Будівельна марка» у складі своєї тендерної пропозиції до тендерної документації не завантажив: довідку, яка підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; відгук/рекомендаційний лист з інформацією про належне виконання учасником договору; копію аналогічного договору; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та документальне підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації; довідку про наявність машин, механізмів, транспортних засобів та технологій необхідних для виконання робіт, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 2, 3 додатку 1 до тендерної документації.
54.          Замовник надав учаснику можливість усунути наведені недоліки до 09 вересня 2021 року та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідності.
55.          ТОВ «Будівельна марка» у визначений замовником строк через електронну систему закупівель додало до своєї тендерної пропозиції документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, після чого замовник визнав тендерну пропозицію цього учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на виконання будівельних робіт.
56.          Як зазначалось вище, приписами частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити такі кваліфікаційні критерії зокрема, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
57.          При цьому, Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.
58.          Частина шістнадцята статті 29 Закону №922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.
59.          Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
60.          Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
61.          Аналіз положень частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. 
62.          Разом з цим слід зауважити, що відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
63.          Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.
64.          Також колегія суддів Верховного Суду уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку №1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.
65.          Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.
66.          Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «Будівельна марка» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку №1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону №922-VIII.
67.          Відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII при здійсненні послуги закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro UА-2021-08-10-007388-а.
68.          Щодо визначеного органом фінансового контролю способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом розірвання договору), колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
69.          В оскаржуваному висновку відповідач обрав спосіб усунення порушень вимог законодавства про закупівлі шляхом зобов`язання позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
70.          Відповідно до положення статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).
71.          У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).
72.          Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ №552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
73.          Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».
74.          При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
75.          Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. 
76.          Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
77.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
78.          Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
79.          Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
80.          Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
81.          Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
82.          Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
83.          Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
84.          Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.
85.          Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 15 червня 2023 року у справі №160/5101/22.
86.          За цих обставин Верховний Суд вважає, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.
87.          Протилежні доводи судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.
88.          Отже, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
89.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених  статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
90.          З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
91.          З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року у справі №480/11854/21 скасувати. 
Ухвалити у цій справі нове рішення.
У задоволенні позову Відділу освіти, культури, молоді та спорту Новослобідської сільської ради Конотопського району Сумської області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка", про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
В.Е. Мацедонська, 
Судді Верховного Суду