ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 листопада 2023 року 
м. Київ
справа №  754/17089/20
провадження № 51-3340км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року та вирок Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020105030001232, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. 
Згідно з вироком суду 2 вересня 2020 року приблизно о 15:21 ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Розетка» (вул. Кіото, 25 у м. Київ), побачив на вітрині акустичну систему «JBL», вартістю 1730 грн, яка належить ТОВ «Розетка.УА» та, діючи повторно, взяв її з вітрини і з місця вчинення злочину зник.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року та Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року (яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт), та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. В решті вирок залишив без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник, посилаючись істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через суворість, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження. На думку захисника, судом безпідставно не було повернуто обвинувальний акт прокурору, за наявності на це підстав, а вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, якими не підтверджується факт крадіжки та винуватість засудженого у її вчиненні. Вказує, що апеляційний суд за відсутності правових підстав ухвалив новий вирок, копію якого не було своєчасно вручено стороні захисту, а також цей суд призначив засудженому надто суворе покарання. Крім того, апеляційний суд у своєму рішенні не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу сторони захисту визнав необґрунтованою.   
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно зі ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу вироку були покладені належні та допустимі докази, зокрема: показання представника потерпілого ОСОБА_8 , котрий пояснив, що в магазині «Розетка» по АДРЕСА_2 було проведено інвентаризацію та виявлено відсутність акустичної системи. По відеоархіву було встановлено, що чоловік, маючи вільний доступ до товару, взяв і виніс вказану акустичну систему за межі магазину. Через деякий час цей чоловік з`явився в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 . Ним виявився ОСОБА_7 , котрий зізнався у викраденні акустичної системи і в подальшому відшкодував її вартість, у зв`язку з чим матеріальних претензій до нього немає; дані протоколу-заяви від 16 вересня 2021 року, відповідно до якого  ОСОБА_8 повідомив, що 2 вересня 2020 року о 14:03 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ) невідома особа викрала товар вартістю 1730 грн (без ПДВ); дані акту інвентаризації ТОВ «Розетка.УА» проведеної в зазначеному магазині, з якого убачається, що станом на 2 вересня 2020 року на вітрині магазину була акустична система, при перерахунку товару виявлено її відсутність, але реалізації даного товару цього дня не було; дані довідки про вартість згаданої акустичної системи.
Також судом було оглянуто відеозапис з камер відеоспостереження магазину (який було надано представником магазину ОСОБА_8 ), на якому зафіксовано, як ОСОБА_7 2 вересня 2020 року зайшов до приміщення магазину, взяв з полиці товар у вигляді коробки червоного кольору з білими вставками, з якою направився до виходу та вийшов з магазину.    
Отже, дослідивши та оцінивши вищезазначені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 утаємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно. 
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК кваліфіковано правильно. Враховуючи наведене, доводи захисника про недоведеність факту крадіжки, та що її вчинив саме ОСОБА_7 , є безпідставними. 
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводи, аналогічні тим, що викладені в його касаційній скарзі (зокрема, щодо недопустимості доказів, невідповідності обвинувального акта вимогам КПК, недоведеності винуватості засудженого, неознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування і невручення копії обвинувального акту, та інші) і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. 
При цьому, суд погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, зазначивши, що він повністю підтверджується належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду.
Зокрема, апеляційним судом перевірялись доводи захисника про те, що акт інвентаризації не може бути доказом, які визнані безпідставними. Суд зазначив, що вказаний документ відповідає визначеним КПК ознакам і може бути використаний в межах кримінального провадження. Більше того, він може бути безпосередньо наданий потерпілим чи його представником до уповноважених органів для досягнення мети кримінального провадження. 
Крім того, з метою перевірки наведених в апеляційній скарзі захисника доводів, судом було досліджено відеозапис з камер відеоспостереження магазину, наданий представником магазину ОСОБА_8 , на якому зафіксовано фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 . Суд зазначив, що даний доказ є належним та допустимим, оскільки отриманий у передбаченому КПК порядку. Клопотань про дослідження інших доказів від учасників судового процесу не надходило. 
Що стосується повноважень представника потерпілого, то апеляційний суд зазначив, що вони перевірялись як під час досудового розслідування, так і під час розгляду в суді першої інстанції, тому суд відкидає ці аргументи сторони захисту. Це ж стосується і посилання захисника на обставину недопустимості як речового доказу цифрового носія інформації (CD-диска), оскільки він прийнятий у належної особи та може слугувати як джерело доказів.
До того ж, як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування долученого до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , слідчим Деснянського УП ГУНП у м. Києві 10 листопада 2020 року було винесено постанову про залучення потерпілого та представника потерпілого ОСОБА_8 , а тому твердження захисника про відсутність повноважень у цієї особи є безпідставними.
Доводи захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону перевірялись апеляційним судом та не знайшли свого підтвердження. Так, суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в підготовчому судовому засіданні захисником ОСОБА_6 було подано клопотання про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам ст. 291 КПК. 
Відповідно до ухвали районного суду від 23 березня 2021 року вказане клопотання було розглянуто у судовому засіданні та суд дійшов висновку, що підстави для прийняття рішення, передбаченого пунктами 1-4 ст. 314 КПК відсутні, а обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 може бути призначений до розгляду в судовому засіданні. Таким чином твердження захисника про істотні порушення вимог КПК при складанні обвинувального акту є ідентичними тим, які уже викладались у клопотанні до суду першої інстанції. Апеляційний суд погодився з висновками, викладеними у згаданій ухвалі районного суду та зазначив, що при перевірці вироку в цій частині, не знайшов істотних порушень вимог КПК. 
З такими висновками судів погоджується й колегія касаційного суду та вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК, як і про те, що клопотання про повернення обвинувального акту прокурору не було розглянуто судом. З матеріалів справи видно, що з цього приводу (щодо нерозгляду клопотання) захисником було заявлено відвід головуючому-судді, який також було розглянуто та ухвалою від 29 квітня 2021 року в задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 було відмовлено. 
Що стосується тверджень захисника про неозноймлення з матеріалами досудового розслідування, то слід зазначити наступне. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10 грудня 2020 року ОСОБА_7 , разом з його захисником ОСОБА_6 , було викликано до СВ ВП № 1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві для надання доступу до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК. Цього ж дня ОСОБА_7 з захисником ОСОБА_6 , за допомогою фотокамери мобільного телефону, перезняли матеріали кримінального провадження, однак від підписання протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження відмовились. Вказане слідує з рапорту слідчого СВ ВП № 1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 .  
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15 грудня 2020 року, слідчий з дотриманням вимог статей 103, 104, 290 КПК надав стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування в підшитому та пронумерованому стані. В самому протоколі ОСОБА_7 зазначив, що з матеріалами кримінального провадження ознайомився в присутності захисника ОСОБА_6 , котрий отримав фотокопії матеріалів кримінального провадження. Згідно з розпискою, що міститься в матеріалах справи, копію обвинувального акту з копією реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 отримав 15 грудня 2020 року.
Враховуючи наведене, відсутні підстави вважати, що сторону захисту не було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, а також не було вручено копію обвинувального акту.   
Слід також звернути увагу на те, що відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15 грудня 2020 року, стороні захисту було надано доступ до: заяви про залучення до провадження як потерпілого; постанови про залучення потерпілого та представника потерпілого; диску з відеозаписом; протоколу про здійснення перегляду відеозапису; клопотання про надання можливості використання процесуальних джерел доказів у матеріалах кримінального провадження щодо злочину, які були здобуті у кримінальному провадженні про кримінальні проступки; ухвали суду щодо надання такого дозволу, тощо.
Зокрема, як убачається з ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року, прокурор звернувся до цього суду з клопотанням про надання можливості використання процесуальних джерел доказів у матеріалах кримінального провадження щодо злочину, які були здобуті у кримінальному провадженні про кримінальні проступки. 
В клопотанні прокурор вказував, що під час проведення розслідування у вказаному кримінальному провадженні відділом дізнання було проведено ряд слідчих та процесуальних дій. В ході дізнання було встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 , засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року (за ч. 1 ст. 185 КК), а тому у даному кримінальному провадженні дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано з ч. 1 на ч. 2 ст. 185 КК (нетяжкий злочин). В подальшому, матеріали кримінального провадження були передані за підслідністю до слідчого відділу Деснянського УП ГУНП у м. Києві.
Ухвалою слідчого судді від 20 листопада 2020 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на використання у даному кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, доказів, здобутих у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку, а саме цифрового носія інформації (CD-диску) із записом з камер відеоспостереження від 2 вересня 2020 року з магазину «Розетка» та протоколу перегляду відеозапису від 19 жовтня 2020 року з CD-диску.    
У підсумку, колегія суддів вважає, що отримання та оцінку доказів у даному кримінальному провадженні проведено згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства, а у вироку суду наведені відповідні висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для його постановлення. Таким чином, доводи захисника про недопустимість доказів не заслуговують на увагу. 
Згідно з ч 2 ст. 17 КПК винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. 
Також захисник в касаційній скарзі зазначає про несвоєчасне вручення копії вироку апеляційного суду, проте не вказує яким чином це вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість даного судового рішення. Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявне клопотання захисника ОСОБА_6 про ознайомлення з матеріалами справи, в якому він зазначив, що отримав дві копії вироку апеляційного суду від 28 лютого 2023 року, у тому числі для передання засудженому ОСОБА_7 . 
Твердження захисника про те, що вирок було ухвалено поза межами нарадчої кімнати, на думку Суду не заслуговують на увагу, оскільки це є лише припущеннями сторони захисту, які спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через суворість, на думку Суду не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається з вироку, приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, котрий неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку, характеризується позитивно. 
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав добровільне відшкодування заподіяної шкоди, обставин, що його обтяжують суд не встановив. 
Врахувавши всі вищезазначені обставини у сукупності, суд призначив  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з чим погоджується й колегія суддів, оскільки вважає таке покарання за своїм видом і розміром необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Остаточне покарання за сукупністю вироків суд визначив у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці (частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року).
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд погодився з видом та розміром призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК, однак дійшов висновку про необхідність визначення остаточного покарання засудженому з урахуванням також вироку Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року. 
Таким чином апеляційний скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині новий, яким визначив  ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків (частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироками Солом`янського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року та Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що апеляційний суд не мав правових підстав для ухвалення нового вироку. 
При цьому колегія суддів звертає увагу, що за наявності належних даних про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року ним повністю відбуте, що може вплинути на призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, сторона захисту не позбавлена можливості звернутися до відповідного місцевого суду для вирішення зазначеного питання в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК.
Підстав для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження, як про це зазначає захисник, Судом не встановлено. Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 року та вирок Київського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3