ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 461/1578/22
провадження № 51-4934км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора 
ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, маючої на утриманні малолітню дитину, раніше не судимої,
засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень та встановлені обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 листопада 2022 року 
ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання 
з іспитовим строком 2 роки з покладенням ряду обов`язків, передбачених приписами 
ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 червня 2023 року залишив вирок місцевого суду без змін.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, ОСОБА_8 у невстановлений час та в невстановленому місці, за невстановлених обставин незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «героїн», обіг якого заборонено, та незаконно зберігала його при собі з метою збуту. 15 грудня 2021 року приблизно о 16:45 ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 13-А, що на 
вул. Мазепи в м. Львові, маючи умисел на незаконне збагачення шляхом незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно збула ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінено) за ціною 600 грн порошкоподібну речовину коричневого кольору, яка містилася у фольговому згортку та яка, згідно з висновком експерта, у своєму складі містить «героїн», що віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0246 г.
Крім цього, 17 січня 2022 року приблизно о 12:50 ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: вул. Замарстинівська, 11, м. Львів, незаконно збула ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінено) за ціною 600 грн порошкоподібну речовину коричневого кольору, яка містилася у фольговому згортку, яка, згідно з висновком експерта, у своєму складі містить «героїн», що віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0176 г.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації її дій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у вказаному суді. Як зауважує скаржник, суд апеляційної інстанції не спростував доводів сторони обвинувачення про те, що місцевий суд не вмотивував наявності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженою кримінального правопорушення. Зазначає, що суд під час застосування приписів ст. 69 КК врахував те, що засуджена не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, раніше не судима (згідно зі ст. 89 КК), а також відсутні обставини, які обтяжують покарання, що, на думку прокурора, не може будь-яким чином знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки ці обставини існували до вчинення ОСОБА_8 злочину, однак не перешкодили їй здійснити протиправні дії.
Вказує, що суд не врахував ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та необґрунтовано послався на те, що засуджена вчинила злочин, який не є насильницьким, корупційним чи спрямованим на повалення державного ладу, оскільки засудженій не інкримінувалися ці злочини. 
Крім того, касатор зазначає, що сторона обвинувачення в апеляційній скарзі акцентувала на тому, що рішення місцевого суду про обґрунтованість звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням мотивоване тими ж обставинами, які стали підставою для застосування положень ст. 69 КК, однак апеляційний суд указані доводи залишив поза увагою.
Також посилається на те, що у 2020 році ОСОБА_8 було призначено покарання із застосуванням приписів ст. 75 КК, однак вже через два місяці після спливу іспитового строку вона розпочала збувати наркотичні засоби, що, на переконання прокурора, свідчить про неможливість виправлення засудженої шляхом застосування до неї інституту звільнення від відбування покарання.
Зазначає, що врахування апеляційним судом, під час залишення без змін вироку місцевого суду того, що в разі позбавлення засудженої свободи, її малолітній син, якого вона виховує сама, оскільки її чоловік ОСОБА_10 за вироком відбуває покарання у Російській Федерації, залишиться сиротою і його заберуть у дитячий будинок, є необґрунтованим. Стверджує, що ця обставина вже існувала на час вчинення засудженою злочину, однак не зупинила її від здійснення протиправних дій. Крім цього зазначає, що посилання суду на те, що застосування стосовно ОСОБА_8 інституту умовного звільнення не суперечить загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети та в цьому конкретному випадку, 
з огляду на пріоритетність інтересів дитини і її виховання, є шансом для 
ОСОБА_8 реабілітуватися перед суспільством, є неспроможними. Так, вказує, що постановою Личаківського районного суду м. Львова від 06 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою в ухиленні від виконання батьківських обов`язків щодо забезпечення навчання сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також звертає увагу, що рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 29 січня 2021 року ОСОБА_8 позбавлено батьківських прав стосовно її малолітньої дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Крім того, посилається на недобросовісну процесуальну поведінку ОСОБА_8 , до якої під час апеляційного провадження постійно застосовувалися приводи, оскільки вона не з`являлася на розгляд.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги представника органу публічного обвинувачення.
Захисник заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та захисника, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доведеності винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину, за обставин, установлених і перевірених місцевим судом, а також правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки в касаційній скарзі не оскаржуються законність і обґрунтованість судового рішення 
в цій частині.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, 
а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання 
та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, 
з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання 
в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність 
в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, 
а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував те, що вчинений засудженою злочин належить до тяжких; наявність обставин, які пом`якшують покарання засудженої, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які його обтяжують; те, що вона не перебуває на обліку в лікарів психіатра й нарколога; має міцні соціальні зв`язки, оскільки має дитину семирічного віку, яка проживає разом з нею. Крім того, суд урахував, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , не є правопорушенням насильницького характеру, корупційним правопорушенням чи правопорушенням, спрямованим на повалення державного ладу.
Беручи до уваги викладене вище, суд дійшов висновку, що встановлені ним обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , у сукупності з відомостями про її особу, ставлення останньої до вчиненого, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженою злочину, а тому з урахуванням принципів співмірності та індивідуалізації покарання вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Крім цих обставин, урахувавши особу ОСОБА_8 , її сімейні обставини, суд дійшов також висновку про можливість виправлення засудженої без ізоляції від суспільства, тобто про можливість застосування положень статей 75, 76 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про необхідність ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання. 
Колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновком місцевого суду щодо можливості застосування положень статей 69 та 75 КК під час призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, з огляду на обставини цього кримінального провадження в їх сукупності.
Апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання, обираючи між законними альтернативами, керуючись поняттям судового розсуду, з огляду на обставини справи та другорядну роль кари 
як мети покарання, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого 
ОСОБА_8 злочину, особу засудженої, яка раніше не судима, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, одружена, має на утриманні малолітнього сина, щиро розкаялася, та зваживши на відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК з урахуванням положень ч. 1 ст. 69 КК, яке відповідає вимогам ст. 65 цього Кодексу, та обґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку й покладенням відповідних обов`язків, згідно зі статтями 75, 76 КК.
Також суд апеляційної інстанції послався на те, що ОСОБА_8 , як вона зазначала, під час апеляційного розгляду, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, запевнила, що в майбутньому не повторить подібного, оскільки в разі позбавлення волі малолітній син, якого вона виховує сама через те, що її чоловік ОСОБА_10 за вироком відбуває покарання в Російській Федерації, залишиться сиротою, й опиниться у дитячому будинку.
Наведені в ухвалі апеляційного суду висновки про правильність застосування районним судом до засудженої положень статей 69 та 75 КК є належним чином умотивованими і не суперечать законодавчим приписам та принципам, закладеним 
у нормах кримінального закону, щодо мети покарання, зокрема в аспекті індивідуальної та загальної превенції.
При цьому Верховний Суд звертає увагу, що, всупереч доводам прокурора, як суд першої інстанції, застосовуючи у цьому конкретному кримінальному провадженні приписи статей 69 та 75 КК, так і апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду й погоджуючись з висновками цього суду, взяли до уваги відповідні обставини, які на момент розгляду кримінального провадження були достатньою підставою для призначення ОСОБА_8 покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та застосування до неї приписів ст. 75 КК.
У цьому аспекті слід також відзначити, що прокурор у касаційній скарзі зазначає ряд доводів, які не були предметом апеляційного розгляду, оскільки представник органу публічного обвинувачення в апеляційній скарзі на них не посилався, зокрема вказує про позбавлення батьківських прав  ОСОБА_8 стосовно її малолітньої дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , здійснення незаконної діяльності щодо збуту наркотичних засобів через два місяці після спливу іспитового строку за попереднім вироком, притягнення до адміністративної відповідальності. 
У зв`язку з вищевказаним апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, здійснив апеляційний розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у межах апеляційної скарги прокурора та відповідно до приписів 
ст. 419 КПК належним чином мотивував ухвалене рішення.Підстав вважати ухвалу апеляційного суду незаконною чи необґрунтованою, на чому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.
Інші доводи прокурора не впливають на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої, які були б підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено, а тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно 
ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді: 
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                              ОСОБА_3