СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року                          м. Харків       Справа № 27/104б (905/793/23)  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Россолов В.В., суддя Плахов О.В.,
за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,
за участю представників учасників справи:
від позивача (апелянта): не з`явилися;
від відповідача: не з`явилися;
арбітражна керуюча: не з`явилася;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та гарантія", м. Київ (вх. № 2233 Д/1),
на рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 (повний текст складено 03.10.2023) у справі №27/104б (905/793/23) (суддя Чернова О.В.), 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та гарантія", м. Київ,
до відповідача Фізичної особи-підприємця Бондаренко Ірини Олександрівни, м.Донецьк,
про визнання правочину недійсним та відновлення становища, яке існувало до порушення,
в межах справи №27/104б про банкрутство Суб`єкта підприємницької діяльності – фізичної особи Бондаренко Ірини Олександрівни, м. Донецьк,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Бондаренко Ірини Олександрівни, в якому просить:
- визнати недійним договір купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований за номером 1909, посвідчений приватним нотаріусом Краматорського міського нотаріального округу Баженовою Л.В.;
- відновити становище сторін, яке існувало до порушення права на момент винесення рішення Ворошилівського районного суду м. Донецька від 01.02.2013 у справі №0508/13679/12 про стягнення кредитної заборгованості у розмірі 965974,49грн, шляхом скасування державної реєстрації, скасувавши рішення приватного нотаріуса Краматорського міського нотаріального округу Баженової Л.В. щодо реєстрації договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 04.12.2007 між ПАТ "ОТП Банк", правонаступником якого є ТОВ "ОТП Факторинг України", та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № СМ-SME108/236/2007.
В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором укладено Іпотечний договір №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007 із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно, а саме трикімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
30.05.2018 між ТОВ "ОТП Факторинг України" та ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" був укладений договір факторингу, а 25.06.2018 укладено договір відступлення права вимоги за кредитним договором №СМ-SME108/236/2007 та Іпотечним договором №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007, за умовами яких до позивача перейшло право вимоги до ОСОБА_1 за вказаними договорами. 
Однак, позивачу стало відомо, що відповідач, з метою уникнення виконання зобов`язань за кредитним договором №СМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007, незаконно та без згоди іпотекодержателя уклала договір купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016 з ОСОБА_2 , предметом якого було нерухоме майно, що знаходиться в іпотеці відповідно до Іпотечного договору №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007. 
За твердженням позивача, оскаржуваний договір купівлі-продажу від 26.10.2016 є фіктивним, оскільки укладений з метою недопущення звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Рішенням Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 у справі №27/104б (905/793/23) відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи у задоволенні позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог. Виходячи з обставин справи, якщо позивач вважає себе іпотекодержателем та виходить із того, що його право іпотекодержателя порушене, відтак належним способом захисту є звернення до суду з позовом про визнання права іпотекодержателя.
Не погодившись з вказаним рішенням місцевого суду, позивач – ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 у справі №27/104б (905/793/23) та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Вважає, що місцевий господарський суд, дійшовши висновку про обрання позивачем неефективного способу захисту порушеного права як єдиної підстави для відмови у задоволенні позову, обмежився формальним підходом до розгляду справи, не встановивши, в чому саме полягає порушення принципу процесуальної економії, порушивши стадійність захисту права.
Висновки місцевого суду про те, що предмет іпотеки не входить до ліквідаційної маси банкрута, а тому позивач не має права звернути на нього стягнення у процесі банкрутства, на думку позивача, не містить будь-якого належного обґрунтування з посиланням на положення чинного законодавства України. 
Матеріали справи не містять розширеної довідки з відповідного реєстру речових прав, у той же час в оскаржуваному судовому рішенні встановлено відсутність обтяження нерухомого майна на момент відступлення (продажу) предмету іпотеки на підставі витягу, який отримав позивача вже після відступлення йому майнових прав за відповідним договором іпотеки. А тому, дійшовши висновку про відсутність обтяження на момент відступлення (продажу) предмету іпотеки, що є істотною обставиною справи, господарський суд не встановив цей факт на підставі належних та допустимих доказів, і не з`ясував істотну обставину справи, що є підставою для скасування рішення місцевого суду. 

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.10.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" на рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 у справі №27/104б (905/793/23) залишено без руху. Встановлено апелянту строк впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме, надати до суду докази направлення копії апеляційної скарги з додатками відповідачу відповідно до вимог ст. 259 ГПК України.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2023, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю   судді Бородіної Л.І. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Россолов В.В., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" на рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 у справі №27/104б (905/793/23); встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; призначено розгляд апеляційної скарги у справі № 27/104б (905/793/23) на 30.11.2023 о 12:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м.Харків, просп. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132. 
14.11.2023 Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" про розгляд справи за відсутності представника апелянта.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2023 задоволено клопотання керуючої реалізацією ФОП Бондаренко І.О. - арбітражної керуючої Карауш Ю.В. про участь у судовому засіданні, призначеному 30.11.2023 о 12:30 год. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
До початку розгляду апеляційної скарги по суті відповідач та керуюча реалізацію не скористалися своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не направили їх до суду.
Уповноважені представники позивача (апелянта) та відповідача, а також керуюча реалізацією у судове засідання 30.11.2023 не з`явилися; про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги всі сторони повідомлені у встановленому законом порядку.
Суд задовольнив клопотання керуючої реалізацією Карауш Ю.В. про її участь у судовому засідання в режимі відеоконференції, однак на неодноразові спроби суду з`єднатися з відповідною особою остання не приєдналася до розгляду справи в режимі відеоконференції. Відповідно до положень процесуального закону ризик технічної несправності несе сторона, яка заявила клопотання про судове засідання в режимі відеоконференції.
Позивач (апелянт) у клопотанні від 14.11.2023 просив проводити розгляд апеляційної скарги без участі його представника. 
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності представників вказаних учасників справи, у зв`язку з чим переходить до їх розгляду по суті.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до ч. 2 наведеної статті суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.12.2007 між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (далі - Банк) та ОСОБА_1 (далі - Позичальник) укладено кредитний договір №СМ-SME108/236/2007, відповідно до п. 2 якого Банк надає Позичальнику кредит, а Позичальник приймає його на наступних умовах, зокрема, розмір кредиту – 124000 доларів США, дата остаточного повернення кредиту – 04.12.2017; цільове використання кредиту – придбання нерухомого майна.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між сторонами укладено договір іпотеки №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007.
Відповідно до п.1.1 договору іпотеки для забезпечення повного і своєчасного виконання Іпотекодавцем боргових зобов`язань, Іпотекодавець цим надає Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, визначене у статті 3 цього договору.
Предметом іпотеки за цим договором є трикімнатна квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на праві власності, та підтверджується договором купівлі-продажу нерухомого майна від 04.12.2007, посвідченим 04.12.2007 приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Задорожною І.Г. (п. 3.1 договору іпотеки).
Договір іпотеки №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007 посвідчено приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Задорожною І.Г. 04.12.2007 та зареєстровано в реєстрі за №5713, а також накладено заборону відчуження квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , до припинення чи розірвання договору іпотеки, заборона відчуження зареєстрована в реєстрі за №449.
27.05.2011 між ПАТ "ОТП Банк" та ТОВ "ОТП Факторинг Україна" укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до п. 3.3 якого до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" перейшли права: 1) право вимоги сум основного боргу; 2) право вимоги сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу; 3) право вимоги штрафних санкцій; 4) право нараховувати проценти та штрафні санкції на суму основного боргу.
Заочним рішенням Ворошиловського районного суду м.Донецька від 01.02.2013 у справі №0508/13679/12 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна" суму заборгованості за кредитним договором №CM-SME108/236/2007 від 04.12.2007 у розмірі 963057,39грн та судовий збір у сумі 2917,10грн, а всього 965974,49грн.
30.05.2018 між ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" (далі - Фактор) та ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (далі - Клієнт) укладено договір факторингу, відповідно до п. 1.1 якого клієнт передає (відступає) фактору право грошової вимоги, а фактор приймає право грошової вимоги, що належить клієнту, стає кредитором за кредитним договором.
В матеріалах справи міститься документ за підписом фактора і клієнта, за змістом якого боржник – ОСОБА_1 , кредитний договір №CM-SME108/236/2007 від 04.12.2007, загальна сума основного боргу 4029154,00грн.
25.06.2018 між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (далі – первісний іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" (далі – новий іпотекодержатель) укладено договір відступлення прав вимоги за договорами іпотеки, відповідно до п.1.1 якого, у зв`язку з укладенням між первісним іпотекодержателем та новим іпотекодержателем договору факторингу від 30.05.2018, первісний іпотекодержатель передає, а новий іпотекодержатель приймає, права вимоги за договорами іпотеки, перелік предметів іпотеки яких наведений у додатку №1, що є невід`ємною частиною цього договору.
Відповідно до додатку №1 до договору відступлення прав за договорами іпотек, ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" передано право вимоги за договором іпотеки №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007, предмет іпотеки – трикімнатна квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальна площа 57,2кв.м., житлова площа 39,0кв.м.
Договір відступлення прав за договорами іпотек посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Комарницькою О.В. та зареєстровано в реєстрі за №945.
До матеріалів справи долучено інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, сформованого станом на 01.09.2022, щодо об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 .
У розділі відомостей з Реєстру прав власності на нерухоме майно міститься така інформація: реєстраційний номер майна – 15497013; тип майна – квартира, трикімнатна; адреса нерухомого майна – АДРЕСА_1 ; загальна площа (кв.м.) – 57,2, житлова площа (кв.м.) – 39,0; загальна вартість нерухомого майна (грн) – 56458,00; номер запис – 480 в книзі: 8/58дк-180; дата прийняття рішення про державну реєстрацію – 07.05.2012, дата внесення запису – 07.05.2012, ПІБ – ОСОБА_3 ; форма власності – приватна; частка власності – 1/1; підстава виникнення права власності – договір купівлі-продажу, 1385, 14.03.2012, посвідчено приватним нотаріусом Мангушем А.М.
У розділі відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно міститься актуальна інформація про право власності на нерухоме майно: номер запису про право власності – 17177541, тип права власності – право власності, дата, час державної реєстрації – 26.10.2016 13:27:05, державний реєстратор приватний нотаріус Баженова Л.В., Краматорський районний нотаріальний округ, Донецька обл.; підстава внесення запису – рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 32125242 від 31.10.2016 10:39:38, приватний нотаріус Баженова Л.В., Краматорський районний нотаріальний округ, Донецька обл.; підстава для державної реєстрації – договір купівлі-продажу квартири, серія та номер: 1909, виданий 26.10.2016, видавник: приватний нотаріус Краматорського районного нотаріального округу Баженова Л.В.; форма власності – приватна; розмір частки – 1/1; власники – ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , паспорт громадянина України, серія та номер: НОМЕР_2 , виданий 29.12.2001, видавник: Ворошиловський РВ УМВС України в м. Донецьку.
Відомості про реєстрацію іншого речового права, про державну реєстрацію іпотеки, про державну реєстрацію обтяжень щодо спірного нерухомого майна відсутні.
Звертаючись до господарського суду з позовом у цій справі, позивач посилається на порушення своїх прав як іпотекодержателя та незаконне укладення договору купівлі-продажу щодо предмета іпотеки, у зв`язку з чим просить суд:
- визнати недійним договір купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований за номером 1909, посвідчений приватним нотаріусом Краматорського міського нотаріального округу Баженовою Л.В.;
- відновити становища сторін, яке існувало до порушення права на момент винесення рішення Ворошилівського районного суду м. Донецьк від 01.02.2013 у справі №0508/13679/12 про стягнення кредитної заборгованості у розмірі 965974,49грн, шляхом скасування державної реєстрації, скасувавши рішення приватного нотаріуса Краматорського міського нотаріального округу Баженової Л.В. щодо реєстрації договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Як вже зазначалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Донецької області 02.10.2023 ухвалено оскаржуване рішення у справі №27/104б (905/793/23), яким відмовлено у задоволенні позовних вимог з підстав, зазначених раніше.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Таким способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
За змістом ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Тобто підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
Предметом спору у цій справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" про визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладеного між ОСОБА_1 та           ОСОБА_2 , за яким, як зазначає позивач, відчужено нерухоме майно, яке було предметом іпотеки. 
Позов про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016 ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" пред`явлено лише до ФОП Бондаренко І.О., в той час як ОСОБА_2 , яка, за доводами позивача, станом на цей час є власником нерухомого майна, відповідачем визначено не було. 
Згідно зі ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі – позивачами і відповідачами – можуть бути особи, зазначені у ст. 4 цього Кодексу.
Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Статтею 47 ГПК України передбачено, що позов може бути пред`явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно.
Участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо: 1) предметом спору є спільні права чи обов`язки кількох позивачів або відповідачів; 2) права або обов`язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї підстави; 3) предметом спору є однорідні права і обов`язки.
Визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в постанові від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, пункт 41).
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу, що поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у процесі": сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. Такі висновки сформульовані у постановах від 07.07.2020 у справі № 712/8916/17, від 09.02.2021 у справі № 635/4741/17.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17.03.2021 у справі № 125/2157/19 зазначила, що, вирішуючи позовні вимоги про визнання правочину недійсним у загальному розумінні, суд зобов`язаний визначити суб`єктний склад спору залежно від характеру правовідносин і норми матеріального права, які підлягають застосуванню (сторонами справи мають бути всі сторони правочину), та, встановивши факт пред`явлення позову до неналежного відповідача, відсутність клопотань про заміну первісного відповідача належним відповідачем, незалучення до участі у справі співвідповідача, суд відмовляє в задоволенні позову саме із зазначених підстав.
Верховний Суд у постановах від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від 10.09.2021 у справі № 909/207/20 заначив, що особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину. Зокрема, у справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них.
Як вже зазначалося, сторонами оскаржуваного договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, за доводами позивача, є ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 .
Позивач клопотань про залучення співвідповідачем ОСОБА_2 не заявляв та будь-яких вимог до вказаної особи не заявляв.
Враховуючи те, що позивач пред`явив позов про визнання недійсним правочину лише до однієї сторони договору, а інша сторона договору не була визначена відповідачем, відтак колегія суддів вважає відсутніми підстави для задоволення позову внаслідок неналежного складу відповідачів.
До того ж, колегія суддів зазначає, що у даному випадку позивачем взагалі не доведено факту укладення між ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 оспорюваного договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016. 
Відповідно до ч. 1 ст. 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
Згідно положень ч. 4 ст. 164 ГПК України до заяви про визнання акта чи договору недійсним додається також копія (або оригінал) оспорюваного акта чи договору або засвідчений витяг з нього, а у разі відсутності акта чи договору у позивача - клопотання про його витребування.
Частиною 3 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Положеннями ст. 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша).
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" звернулося до господарського суду з позовною вимогою про визнання недійсним договору купівлі-продажу 26.10.2016, який, на його думку, укладення між ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 . 
Однак, копії цього договору купівлі-продажу від 26.10.2016 позивачем до позовної заяви надано не було.
Ухвалою Господарського суду Донецької від 18.07.2023 за клопотання позивача витребувано у Донецького обласного державного нотаріального архіву у строк до 04.08.2023 наступні докази: належним чином засвідчений договір купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, укладений між ОСОБА_1 та                ОСОБА_2 , реєстрові номер та серія: 1909, посвідчений приватним нотаріусом Краматорського міського нотаріального округу Баженовою Л.В. (індексний номер 32125245); належним чином засвідчені документи про експертну оцінку майна з доказами перерахування коштів на виконання вказаного договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016.
09.08.2023 від Донецького обласного державного нотаріального архіву надійшов лист із інформацією про те, що приватним нотаріусом Краматорського міського нотаріального округу Баженовою Л.В. не передавалися на зберігання документи.
Оскільки будь-яких інших клопотань про витребування спірного правочину від позивача не надходили, господарський суд першої інстанції, керуючись приписами ст. 81 ГПК України, розглянув справу за наявними в ній доказами.
Як встановлено судом, станом на 07.05.2012 власником спірного майна відповідно з відомостями з Реєстру прав власності на нерухоме майно був ОСОБА_3 .
З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, сформованого станом на 01.09.2022, щодо об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , вбачається відсутність будь-якого запису про право власності або інше речове право на таке нерухоме майно за відповідачем – ОСОБА_1 .
З огляду на встановлені обставини, господарський суд першої інстанції обґрунтовано відхилив твердження позивача про укладення спірного договору купівлі-продажу ОСОБА_2 з відповідачем – ОСОБА_1 , оскільки такі доводи не підтверджено належними та допустимими доказами у розумінні положень ст.ст. 76 – 77 ГПК України.
Щодо ефективності захисту прав позивача, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у ч. 2 ст. 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абз. 12 ч. 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права чи інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Інакше кажучи, суд має захистити право чи інтерес у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 09.02.2022 у справі № 910/6939/20, від 22.02.2022 у справі № 761/36873/18).
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (ст. 3 Закону України "Про іпотеку").
У разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише в разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації (ч.ч. 6, 7 ст. 3 Закону України "Про іпотеку").
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про іпотеку" іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.
Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.
Статтею 23 Закону України "Про іпотеку" визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №922/2416/17 зроблено висновок, що:
- виключення відомостей про право іпотеки з відповідного державного реєстру не впливає на чинність іпотеки. Іпотека зберігає чинність незалежно від відсутності певний час відомостей про неї у відповідному державному реєстрі;
- запис про іпотеку не може бути відновлений із моменту вчинення первинного запису, а вчиняється державним реєстратором повторно за наявності для цього підстав, передбачених законом, зокрема договору іпотеки, а також судового рішення про визнання права іпотекодержателя;
- за відсутності в реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень. За таких умов право іпотеки припиняється, відомості про іпотеку поновленню не підлягають;
- у випадку якщо позивач вважає, що іпотека є та залишилася чинною, належним способом захисту було б звернення позивача з вимогою про визнання права іпотекодержателя стосовно іпотечного майна. Після набрання чинності рішенням суду в разі задоволення такого позову до відповідного державного реєстру має бути внесений запис про іпотекодержателя;
- у справі з належною вимогою (зокрема, про визнання прав іпотекодержателя) суд має враховувати наявність/відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна, придбаного за відсутності в Державному реєстрі іпотек відомостей про обтяження. Відсутність у Державному реєстрі іпотек зазначених відомостей не може беззастережно свідчити про добросовісність особи, яка придбаває таке майно.
У справі про визнання права іпотекодержателя позивач не позбавлений права доводити недобросовісність кінцевого набувача предмета іпотеки.
При вирішенні спорів щодо прав на нерухоме майно необхідно враховувати наявність чи відсутність обставин, які можуть свідчити про недобросовісність набувача майна, придбаного з порушенням закону, оскільки від цього може залежати, зокрема, чинність чи припинення іпотеки.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції враховується, що в обґрунтування позовних вимог ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" посилається на те, що нерухоме майно (трикімнатна квартира за адресою: АДРЕСА_1 ) є предметом іпотеки за Іпотечним договором №РМ-SME108/236/2007, укладеним 04.12.2007 між ПАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 . 
Проте, на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016 ОСОБА_1 відчужила на користь ОСОБА_2 вказане нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, та право власності на це майно на даний час зареєстровано за ОСОБА_2 .
Посилаючись на наявність Іпотечного договору №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007 та невиконане основне зобов`язання, а також на перехід до нього прав за таким договором відповідно до договору про відступлення прав вимоги від 30.05.2018 за іпотечним договором, позивач просить відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом визнання недійсним правочину щодо відчуження нерухомого майна (договору купівлі-продажу від 26.10.2016) із скасуванням державної реєстрації цього договору.
Наявними у справі доказами підтверджується, що станом на дату розгляду справи будь-які відомості про обтяження та іпотеку щодо спірного нерухомого майна (трикімнатна квартира за адресою: АДРЕСА_1 ) відсутні.
При цьому, такі відомості були відсутні і на час укладення договору про відступлення прав вимоги за договорами іпотеки від 30.05.2018.
Як вже вказувалося раніше, станом на 07.05.2012 власником спірного майна відповідно з відомостями з Реєстру прав власності на нерухоме майно був           ОСОБА_3 , будь-які записи про обтяження нерухомого майна іпотекою або заборони на відчуження нерухомого майна в державних реєстрах відсутні.
Оскільки з 2012 року ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та в подальшому починаючи з 2018 року ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" не вчиняли жодних дій для відновлення записів про обтяження речового права за Іпотечним договором №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007, тому поновлення державної реєстрації обтяження речового права за Іпотечним договором від №РМ-SME108/236/2007 від 04.12.2007 не відбулося.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що навіть у випадку визнання в судовому порядку недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.10.2016, скасування державної реєстрації речового права та, як просить позивач, відновлення становища, яке існувало до порушення його прав, сам по собі запис про іпотеку автоматично не відновиться, у зв`язку з чим права позивача, який вважає себе іпотекодержателем нерухомого майна, ефективним способом захищені не будуть.
У випадку, якщо позивач вважає, що іпотека є та залишалася чинною, належним способом захисту є звернення позивача з вимогою про визнання права іпотекодержателя стосовно іпотечного майна. Після набрання законної сили рішенням суду у разі задоволення такого позову до відповідного державного реєстру має бути внесений запис про іпотекодержателя. При цьому запис про іпотеку не може бути відновлений із моменту вчинення первинного запису, а вчиняється державним реєстратором повторно за наявності для цього підстав, передбачених законом, зокрема договору іпотеки, а також судового рішення про визнання права іпотекодержателя.
Отже, якщо позивач вважає себе іпотекодержателем, право якого порушене, належним способом захисту є звернення до суду з позовом про визнання права іпотекодержателя, а не оспорення підстав набуття іншими особами прав на предмет іпотеки.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про обрання позивачем неналежного способу захисту порушених прав.
З огляду на норми чинного законодавства та встановлені обставини у цій справі, висновок господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги позивача судовою колегією до уваги не приймаються, з огляду на таке.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.10.2019 у справі №910/6642/18 зроблено висновок про стадійність захисту права, зокрема вказано на те, що під час вирішення господарського спору суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорення відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Оскільки ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія"  у цьому спорі обрано неналежний спосіб захисту, тому господарський суд першої інстанції дослідив у першу чергу ефективність способу захисту порушених прав позивача та дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту свого порушеного права, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
При цьому, за неналежного способу захисту порушених прав позивача, суд апеляційної інстанції не вбачає необхідності надавати оцінку іншим доводам скаржника щодо включення нерухомого майна до ліквідаційної маси банкрута та відносно наявності чи відсутності записів про обтяження нерухомого майна станом на момент відступлення права вимоги, оскільки такі доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.
Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023 у справі №27/104б (905/793/23) підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладаються судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та гарантія" на рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023  у справі №27/104б (905/793/23) – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 02.10.2023  у справі №27/104б (905/793/23) – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 11.12.2023.

Головуючий  суддя                                                                      Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                                              В.В. Россолов 

Суддя                                                                                              О.В. Плахов