ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2023 року у справі № 990/124/22 (провадження № 11-151заі23)
за позовом  ОСОБА_1 до Етичної ради про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року (судді Білак М. В. , Загороднюк А. Г., Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М., Смокович М. І.)
 
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Етичної ради, у якому просила визнати протиправним і скасувати рішення Етичної ради від 23 червня 2022 року № 15 «Про невідповідність кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя» і зобов`язати відповідача переглянути це рішення.
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1  брала участь у конкурсі на посади членів Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), що був оголошений у зв`язку з поданням Комітету Верховної Ради України з питань правової політики від 02 вересня 2021 року.
23 червня 2022 року рішенням № 15 «Про невідповідність кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя» Етична рада припинила участь позивачки у конкурсі на посаду члена ВРП.
На переконання позивачки, указане рішення Етичної ради є поверховим, безпідставним, помилковим і таким, що суперечить місії Етичної ради, актуальним завданням судової реформи в Україні, нормам національного законодавства та регламенту Етичної ради, а стосовно ОСОБА_1 - несправедливим, цинічним і принизливим.
09 травня 2023 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду своєю ухвалою відкрив провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Етичної ради про визнання протиправним та зобов`язання переглянути рішення від 23 червня 2022 року № 15.
11 вересня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду. Визнав неповажними причини пропущення строку звернення до адміністративного суду ОСОБА_1 ; позовну заяву ОСОБА_1 залишив без розгляду.
Верховний Суд керувався тим, що з позовною заявою  ОСОБА_1  звернулася 18 серпня 2022 року, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду, встановленого частиною п`ятою статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а зазначені позивачкою причини пропущення процесуального строку є неповажними.
ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу на ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року. Просила скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, а справу передати до Верховного Суду як суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційну скаргу мотивувала тим, що застосування судом частини третьої статті 123 КАС України є неправомірним, а тривалість пропуску строку звернення до суду з позовом, якщо він мав місце, не є значною. На своє звернення від 28 червня 2022 року з проханням переглянути оскаржуване рішення тільки 04 серпня 2022 року      ОСОБА_1 отримала підписану головою Етичної ради відповідь із відмовою, а вже 18 серпня 2022 року - у день, коли надійшла відповідь на запит позивачки від 05 серпня 2022 року, нею був надісланий позов до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. 
На переконання       ОСОБА_1 , колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду проявила надмірний формалізм і невиправдану суворість у дотриманні часових обмежень, а також цілковите ігнорування головних аргументів позивачки, що рівнозначне відмові      ОСОБА_1 з надуманих причин у доступі до правосуддя.
23 листопада 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року скасовано, провадження у справі закрито.
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що Етична рада є допоміжним органом, який лише сприяє суб`єктам обрання (призначення) членів ВРП у встановленні відповідності кандидата на цю посаду критеріям професійної етики та доброчесності, не маючи при цьому повноважень ухвалювати остаточне рішення щодо призначення на цю посаду або звільнення з неї.
Спір з Етичною радою з приводу оскарження її рішень, дій або бездіяльності (крім як щодо оцінювання членів ВРП), зокрема оскарження висновку щодо відповідності кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності, а також списку кандидатів, рекомендованих для обрання на цю посаду, не належить до юрисдикції судів України (у тому числі його не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства), а Етична рада у таких правовідносинах не є суб`єктом владних повноважень, який може бути відповідачем. Водночас до предметної юрисдикції адміністративного суду належать спори щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Етичної ради у зв`язку з оцінюванням нею членів ВРП, як це визначено пунктом 5 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 14 липня 2021 року № 1635-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя» (далі - Закон № 1635-IX) і пунктом 3 розділу VII «Перехідні положення» КАС України у редакції Закону № 1635-IX.
Аналогічні висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у справі № 990/120/22 (провадження № 11-99заі22), від 23 лютого 2023 року у справі № 640/20919/22 (провадження № 11-7заі23), від 23 березня 2023 року у справі № 990/161/22 (провадження № 11-151заі22), від 14 вересня 2023 року у справі № 990/20/23 (провадження № 11-30заі23).
З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуюся та відповідно до статті 34 КАС України висловлюю окрему думку.
У частині другій статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Для реалізації конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
На підставі положень пунктів 1 та 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, у тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини, та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Згідно із частиною першою статті 22 КАС України місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції, крім випадків, визначених частинами другою - четвертою цієї статті.
Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), звільняють членів ВРП, щодо питань обрання (призначення) на посади членів ВРП, звільнення їх з таких посад, бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо невнесення до Верховної Ради України законопроекту на виконання (реалізацію) рішення Українського народу про підтримку питання загальнодержавного значення на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою (частина четверта статті 22 КАС України у редакції Закону № 1635-ІХ, який набрав чинності 05 серпня 2021 року).
Законом № 1635-ІХ доповнено розділ VII «Перехідні положення» КАС пунктом 3, за яким Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо рішень, дій чи бездіяльності органів, які оцінюють членів ВРП відповідно до Закону № 1635-IX.
Водночас пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635?IX визначено, що усі справи, пов`язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), проводять оцінювання членів ВРП, щодо питань обрання (призначення), оцінювання членів ВРП підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції та Великій Палаті як суду апеляційної інстанції. 
Отже, Верховний Суд є судом першої інстанції для розгляду справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органу, який має повноваження оцінювати членів ВРП. Цим органом є Етична рада як стосовно власне такого оцінювання, так і стосовно сприяння органам, що обирають (призначають) членів ВРП, у встановленні відповідності кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності. 
У справі, яка переглядається,  ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом, у якому оскаржує рішення Етичної ради про невідповідність її як кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП.
Законом № 1635-IX доповнено також Закон України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII) статтею 9-1, частиною першою якої передбачено, що Етична рада утворюється з метою сприяння органам, що обирають (призначають) членів ВРП, у встановленні відповідності кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності.
Перелік органів, до компетенції яких віднесено вирішення питання про обрання (призначення) членів ВРП, визначено у статті 131 Конституції України, за змістом якої ВРП складається з двадцяти одного члена, з яких десятьох - обирає з`їзд суддів України з числа суддів чи суддів у відставці, двох - призначає Президент України, двох - обирає Верховна Рада України, двох - обирає з`їзд адвокатів України, двох - обирає всеукраїнська конференція прокурорів, двох - обирає з`їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ. 
Порядок обрання (призначення) цими органами членів ВРП визначений статтями 10-13, 16 та 17 Закону № 1798-VIII.
Згідно із частиною чотирнадцятою статті 9-1 Закону № 1798-VIII Етична рада проводить відбір кандидатів на посади члена ВРП у два етапи: 1) проведення відбору кандидатів за результатами розгляду поданих кандидатами документів, результатів спеціальної перевірки і відповідної інформації з відкритих джерел та формування списку кандидатів, допущених до співбесіди; 2) проведення співбесіди з відібраними кандидатами та визначення списку кандидатів для рекомендації органам, що обирають (призначають) членів ВРП.
Відповідно до пунктів 8, 9 частини двадцятої статті 9-1 Закону № 1798-VIII Етична рада для здійснення своїх повноважень: ухвалює та оприлюднює на офіційному вебсайті ВРП обґрунтований висновок щодо відповідності кожного кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності, складає та оприлюднює список кандидатів, рекомендованих Етичною радою для обрання (призначення) на посаду члена ВРП; надсилає органу, що обирає (призначає) члена ВРП, висновок щодо кожного кандидата та список кандидатів, рекомендованих Етичною радою для обрання (призначення) на посаду члена ВРП.
Згідно із частиною дев`ятою статті 9 Закону № 1798-VIII у разі невключення кандидата до списку кандидатів, рекомендованих Етичною радою для призначення на посаду члена ВРП, такий кандидат припиняє участь у конкурсі на посаду члена ВРП.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-IX Етична рада протягом шести місяців з дня затвердження її персонального складу одноразово здійснює оцінювання відповідності членів ВРП (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена ВРП до набрання чинності цим Законом, критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП. За результатами одноразового оцінювання Етична рада може ухвалити рішення про внесення до відповідного органу, що обрав (призначив) члена ВРП, мотивованої рекомендації про звільнення члена ВРП з підстав, визначених пунктами 3-5 частини першої статті 24 Закону № 1798-VIII. Якщо орган, що обрав (призначив) члена ВРП, у встановлений абзацом сьомим цього пункту строк не ухвалив рішення про звільнення члена ВРП з посади або про відхилення рекомендації Етичної ради про звільнення члена ВРП, то після спливу зазначеного строку такий член ВРП вважається звільненим з посади відповідно до закону.
Як було зазначено вище, згідно з пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-IX усі справи, пов`язані з оскарженням рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), проводять оцінювання членів ВРП, щодо питань обрання (призначення), оцінювання членів ВРП підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції та Великій Палаті як суду апеляційної інстанції.
З наведених норм права вбачається, що Етична рада є органом, який уповноважений державою приймати рішення щодо оцінювання відповідності членів ВРП критеріям професійної етики та доброчесності, ухвалювати висновки щодо відповідності кожного кандидата на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності, а також складати списки кандидатів, рекомендованих для обрання (призначення) на посаду члена ВРП, невключення до яких припиняє участь кандидата у конкурсі на посаду члена ВРП.
У разі ухвалення Етичною радою висновків про невідповідність кандидатів на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності та невключення внаслідок цього до списку кандидатів, рекомендованих для обрання (призначення) на посаду члена ВРП, такі кандидати припиняють участь у конкурсі на посаду члена ВРП.
Такі висновки Етичної ради про невідповідність кандидатів на посаду члена ВРП критеріям професійної етики та доброчесності зумовлюють самостійні правові наслідки, оскільки позбавляють кандидатів права претендувати на зайняття посади члена ВРП та мають для них остаточний характер, адже не вимагають подальшого затвердження або погодження іншими державними органами чи органами суддівського самоврядування.
Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, установленим законом (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція)).
З огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві національне законодавство має забезпечувати достатній рівень доступу до суду в аспекті права на суд. Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France, заява № 23805/94, § 36)).
Окрім того, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
У Терміновому спільному висновку Європейської комісії «За демократію через право» та Генерального директорату з прав людини та верховенства права від 05 травня 2021 року № 1029/2021 (CDL-PI(2021)004) щодо законопроекту № 5068, який у подальшому було прийнято Верховною Радою України як Закон № 1635-IX, указані європейські інституції звернули окрему увагу на необхідності законодавчого закріплення можливості оскарження рішень Етичної ради.
У розділі 9 указаного висновку зауважено: «Законопроект повинен пояснити, що кандидат, якого Етична рада вважає таким, що не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності, має право на судовий захист. У теперішній редакції законопроект не посилається на процедуру оскарження рішень Етичної ради. Під час онлайн-зустрічей представники української влади зазначили, що відповідно до законодавства будь-який публічний акт може бути оскаржений. Це означає, що рішення, внаслідок якого кандидат припиняє участь у конкурсі на посаду члена ВРП або яке встановлює невідповідність члена ВРП критеріям етики та доброчесності, може бути оскаржене в суді» (пункт 62 висновку).
24 жовтня 2022 року Європейською комісією «За демократію через право» та Генеральним директоратом з прав людини та верховенства права було надано короткий спільний висновок № 1091/2022 (CDL-AD(2022)023) на запит Конституційного Суду України з деяких питань, пов`язаних з виборами (призначенням) та дисципліною членів ВРП, у пункті 49 якого зазначено: «…Міжнародний елемент (у складі Етичної ради) впливає лише на склад Вищої ради правосуддя, тоді як, будучи національною установою, сама Вища рада правосуддя працює повністю без будь-якої міжнародної участі. Нарешті всі рішення Етичної ради, які стосуються як кандидатів, так і діючих членів Вищої ради правосуддя, можуть бути оскаржені у Верховному Суді. Таким чином, остаточне рішення у всіх випадках залишається за національним органом».
З наведених норм права та правоположень убачається, що рішення, дії або бездіяльність Етичної ради щодо порядку обрання (призначення) на посади членів ВРП підлягають судовому оскарженню, а тому висновки Великої Палати Верховного суду про закриття провадження в цій справі є помилковими і такими, що позбавляють особу права на судовий захист.
 
Суддя                                                                                                                  О. М. Ситнік