ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/7058/21  Номер провадження 22-ц/814/2740/23	Головуючий у 1-й інстанції Андрієць Д.Д.  Доповідач ап. інст. Кузнєцова О. Ю.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Кузнєцової О.Ю. 
суддів: Карпушина Г.Л., Чумак О.В.
секретар: Андрейко Я.Г.
розглянув в відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08 грудня 2022 року, постановлене суддею Андрієць Д.Д.
по справі за позовом ОСОБА_1 до Харківського національного університету внутрішніх справ про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Харківського національного університету внутрішніх справ про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог вказав, що в період з 31.08.2016 по 30.06.2021 він працював в Кременчуцькому льотному коледжі Харківського національного університету внутрішніх справ. 
Наказом директора Харківського національного університету внутрішніх справ від 30.06.2021 № 160 о/с він був звільнений з посади фахівця без категорії відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Своє звільнення він вважає незаконним, оскільки роботодавець не врахував його переважне право, як працівника якому залишилось менше 3 років до виходу на пенсію. Вказав, що посада на якій він працював не була скорочена.
Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08 грудня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що звільнення позивача є правомірним, оскільки ОСОБА_2 було попереджено про наступне звільнення за два місяці, йому було запропоновано працевлаштування на вакантні посади, від яких він відмовився, тому з огляду на положення ст. 49-2 КЗпП України, відповідачем не було порушено вимоги трудового законодавства.
Судом першої інстанції враховуючи доводи позивача з приводу порушення відповідачем його права на залишення на роботі, вказано, що такі гарантії застосовуютьсь у разі згоди працівника продовжити роботу на підприємстві, а в даній справі позивач відмовився від переведення.
Не погодившись із вказаним рішенням, його в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 , просив скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції належним чином не з?ясовано чи мали місце у відповідача зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Вказано, що посада, з якої його звільнили та посада, яка була йому запропонована є абсолютно тотожними, що свідчить про відсутність реальної реорганізації в штаті відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ.
Окрім того, додатковим доказом факту відсутності реальної реорганізації вищевказаного віділення є те, що про можливе звільнення було попереджено 6 осіб відділення, а звільнено лише позивача.
Зазначив, що відповідачем було порушено гарантоване йому п. 10 ст. 42 КЗпП України переважне право залишення на роботі, оскільки його вік на момент звільнення становив 59 років 2 місяці і 16 днів. 
Також вказав, що запропоновані відповідачем посади для переведення не відповідали його освітньо-кваліфікаційному рівню.
Від Харківського національного університету внутрішніх справ до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відзив мотивовано тим, що відповідач виконав свій обов`язок щодо дотримання гарантій працівника на працевлаштування, проте позивач відмовився від запропонованих посад.
Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення місцевого суду не відповідає вказаним вимогам.
Як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2019 року № 434 «Про організаційно-штатні зміни в Харківському національному університеті внутрішніх справ» відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влад» та на виконання розпорядження Кабітету Міністрів України від 13 березня 2019 року № 186-р «Про передачу цілісного майнового комплексу Кременчуцького льотного коледжу Національного авіаційного університету до сфери управління Міністерства внутрішніх справ» затверджено перелік змін у штатах МВС (т. 1, а.с. 39).
Згідно переліку змін у штатах МВС затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 березня 2020 року № 281 у відділення організаційної роботи з перемінним складом Кременчуцького льотного коледжу уведено 12 посад фахівців (т. 1, а.с. 41).
Наказом Харківського національного університету внутрішніх справ від 29.05.2020 № 157 о/с у зв`язку з організаційно-штатними змінами, відповідно до вищевказаного наказу МВС ОСОБА_1 був прийнятий на посаду фахівця відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи Кременчуцького льотного коледжу (а.с. 43).
Наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.04.2021 № 251 «Про організаційно-штатні зміни в Харківському національному університеті внутрішніх справ» з метою забезпечення належного виконання службових завдань затверджено Перелік змін у штатах МВС (т. 1, а.с. 44).
Наказом Харківського національного університету внутрішніх справ від 26.04.2021 № 280 «Про організаційно-штатні питання» затверджено Перелік змін у штатах Харківського національного університету внутрішніх справ (т.1, а.с. 45).
28 квітня 2021 року ОСОБА_1 отримав попередження (додаток до наказу КЛК ХНУВС від 27.04.2021 № 100) про можливе звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 12).
01.06.2021, 07.06.2021 та 09.06.2021 позивачу були запропоновані вакантні посади, від яких ОСОБА_1 відмовився (т. 1, а.с. 9-11).
Наказом Кременчуцького льтного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справи від 30.06.2021 № 160 о/с ОСОБА_1 звільнено з займаної посади відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штату (т. 1, а.с. 8).
Враховуючи вищевикладені обставини справи, суд першої інстанції прийшов до висновку про дотримання відповідачем при звільненні ОСОБА_1 вимог трудовиго законодавства та відсутність підстав для задоволення позову.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком місцевого суду з наступних підстав.
Відповідно до ст. 43 Конституції України,  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб, а також гарантує працездатному населенню у працездатному віці в Україні - добровільність праці, вибір або зміну професії та виду діяльності; захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Частиною першою статті 3, статтею 4 КЗпП України встановлено, що трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).
Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.
Постановою № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», Пленум Верховного Суду України звернув увагу на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, КЗпП  і інших актів законодавства України. Діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.
У частині першій статті 21 КЗпП України  визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Статтею 40 КЗпП України врегульовано правові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Аналогічне положення викладено у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 278/2487/21, провадження № 61-4649св22.
Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Кременчуцький льотний коледж є філією Харківського національного університету внутрішніх справ (т. 1, а.с. 61).
Наказом Харківського національного університету внутрішніх справ від 26.04.2021 № 280 «Про організаційно-штатні питання» затверджено Перелік змін у штатах Харківського національного університету внутрішніх справ (т.1, а.с. 45), що свідчить про зміни в організації виробництва та праці відповідача.
Згідно витягу з переліку змін у штатах Харківського національного університету внутрішніх справ, у Кременчуцькому льотному коледжі в відділенні організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи КЛК ХНУВС було скорочено 3 посади: одну посаду провідного фахівця; одну посаду фахівця І, ІІ, без категорії; одну посаду фахівця І, ІІ, без категорії за рахуноку коштів спец. фонду (т. 1, а.с. 46).
Вказані зміни у штаті КЛК ХНУВС відповідачем не заперечувалися та підтверджені у відзиві на позовну заяву (т. 1, а.с. 35).
Кременчуцьким льотним коледжем на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ від 09 квітня 2021 року № 251 «Про організаційно-штатні зміни в Харківському національному університеті внутрішніх справ», наказу ХНУВС від 26 квітня 2021 року № 280 «Про організаційно-штатні питання» та перерозподіл завдань та функцій підрозділів коледжу видано наказ від 27 квітня 2021 року № 100 о/с «Про попередження працівників КЛК ХНУВС про можливе звільнення» (т. 1, а.с. 157-171).
Проте, як вбачається з даного наказу про можливе звільнення 30 червня 2021 року згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України по відділенню організаційної роботи з перемінним складом мало бути попереджено 6 працівників, серед яких ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 169).
Попередження про можливе звільнення ОСОБА_1 отримав 28 квітня 2021 року (т. 1, а.с. 12). 
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18).
Згідно довідки КЛК ХНУВС станом на 26.04.2021 року кількість вакантних посад у відділенні організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи складала 5 посад (т. 1, а.с. 156).
Проте, у пропозиції відповідача про переведення на вакантні посади від 01.06.2021 ОСОБА_1 вищевказана вакантні посади не запропоновано.
Як вбачається з даного повідомлення ОСОБА_1 запропоновано обрати посаду комплектувальника авіаційної техніки відділу інженерно-технічного майна інженерно-авіаційної служби, аеродромного робітника аеродромної служби, прибиральника службових приміщень, що утримується за рахунок коштів спеціального фонду, комунально-експлуатаційного відділення відділу матеріально-технічного забезпечення, прибиральника територій комунально-експлуатаційного віділення відділу матеріально-технічного забезпечення або чергового відділу організаційної служби (т. 1, а.с. 9).
З цією пропозицією позивач ознайомився 04.06.2021 та власноручно написав, що жодна з вище запропонованих йому посад не відповідає його кваліфікації, тому він відмовився.
09.06.2021 ОСОБА_1 відмовився від пропозиції відповідача зайняти вакантну посаду фахівця без категорії відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи (т. 1, а.с. 10).
Цього ж дня, йому також було запропоновано обрати посаду інспектора відділення загальноосвітньої підготовки навчального відділу або перекладача без категорії відділу міжнародних зв`язків та міжвузівської роботи, від яких він також відмовися (т. 1, а.с. 11).
Верховний Суд у постанові від 29.01.2020 року у справі № 761/41149/16-ц вказав, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення… Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин…».
Аналогічну позицію було висловлено Верховним Судом у постанові по справі № 646/2661/20 від 09.12.2021 року: «…роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. 
Проте, жодних пропозицій ОСОБА_1 про зайняття вакантних посад після 09.06.2021 та на які існували на день зільнення від відповідача не надходило. 
Вищевказані обставини підтверджуються копією наказу про звільнення ОСОБА_1 від 30.06.2021, в якому однією з підстав для його прийняття вказано відмова від запропонованих посад від 04.06.2021 та 09.06.2021 (т. 1, а.с. 8).
Доказів відсутності вакантних посад, які з`явилися протягом цього періоду і які існували станом на 30.06.2021 не надано.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про виконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України є помилковим.
Окрім того, положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП України передбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України.
Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 11 липня 2022 року витребувано у Харківського національного університету серед іншого документи, які були враховані роботодавцем при обранні працівника, який підлягає скороченню (щодо кваліфікації, продуктивності праці та ін.) (т. 1, а.с. 137).
Проте, на виконання вимог цієї ухвали відповідачем не було надано вищевказані документи (т. 1, а.с. 152-153). 
Згідно ст.ст. 12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, вказано, що «визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню… Разом із тим, питання щодо переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалося, що є порушенням статті 42 КЗпП України».
Колегія суддів враховує, що суд не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Такі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 7 серпня   2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження № 61-38248св18) та від 01 лютого 2023 року у справі № 607/18097/19 (провадження № 61-3781св22).
Проте, на виконання вимог ухвали місцевого суду відповідних доказів виконання відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України не надано.
Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку про недотримання відповідачем при звільненні ОСОБА_1 норм трудового законодавства.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи, що порушення трудових прав позивача призвели до його незаконного звільнення, апеляційний суд дійшов висновку що позивач підлягає поновленню на посаді фахівця без категорії відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ.
Згідно із частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Здійснюючи розрахунок середнього заробітку, суд апеляційної інстанції враховує, що за два місяці, що передували звільненню позивачу (травень та червень) виплачено 25619,73 грн. (т. 1, а.с. 14).
Отже, середньоденна заробітна плата з розрахунку 38 робочих днів за два останні місяці перед звільненням становить 674,20 грн. 
Період вимушеного прогулу позивача з 01.07.2021 року по 26 жовтня 2023 року складає 600 робочих дня, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 404520 грн. (600 х 674,20 грн.), які й підлягають стягненню з відповідача на користь позивача з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі платежу за один місяць в сумі 12809,86 грн.
Суд першої інстанції на зазначені вимоги закону та практики його застосування уваги не звернув, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, про задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір у разі задоволення позову покладається на відповідача.
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).
За розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було сплачено судовий збір у сумі 2270 грн., які підялгають стягненню на користь ОСОБА_1 з відповідача.
Відповідно до Закону України «Про судовий збір» в іншій частині позову ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору, тому з Харківського національного університету внутрішніх справ на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2270 грн.
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч. 1 п. 2, 376, 382, 383, 384 ЦПК україни, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позов ОСОБА_1 до Харківського національного університету внутрішніх справ про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Кременчуцькому льотному коледжі Харківського національного університету внутрішніх справ на посаді фахівця без категорії відділення організаційної роботи з перемінним складом відділу соціально-гуманітарної, виховної та профорієнтаційної роботи Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ з 01 липня 2021 року.
Стягнути з Харківського національного університету внутрішніх справ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2021 року по 26 жовтня 2023 року в розмірі 404520 грн.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 12809,86 грн.
Стягнути з Харківського національного університету внутрішніх справ на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 2270 грн. 
Стягнути з Харківського національного університету внутрішніх справ на користь держави судовий збір у розмірі 2270 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий:  О. Ю. Кузнєцова

Судді: Г. Л. Карпушин

О. В. Чумак