КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

єдиний унікальний номер справи: №752/30084/21
номер провадження №22-ц/824/11328/2023
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
            10 жовтня 2023року                                                                                     м. Київ
 
            Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                судді - доповідача                             Білич І.М.
                  суддів                                                   Мостова Г.І., Слюсар Т.А.
                                при секретарі                                     Рагушіній І.В.
                                за участю: позивача                             ОСОБА_1 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою  представника Акціонерного товариства «Сенс Банк» - Панченка Дмитра Вікторовича на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 28 грудня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Голосіївського районного суду міста Києва Ольшевської І.О.,
у цивільній справі №752/30084/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (після зміни назви Акціонерне товариство «Сенс Банк»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольга Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
в с т а н о в и л а:
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до АТ «Альфа-Банк» (після зміни назви АТ «Сенс Банк»), треті особи: приватний нотаріус КМНО Хара Н.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Юхименко О.Л., за результатами розгляду якого, просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом КМНО Харою Н.С. № 19486, таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позовних вимог зазначаючи, що вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, приватний нотаріус не перевірила безспірність вимог стягувача та наявність доказів належного направлення та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
 
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 28 грудня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано виконавчий напис, який вчинено приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С., зареєстрований в реєстрі за № 19486 від 28 серпня 2019 року таким, що не підлягає виконанню.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Не погоджуючись з рішенням суду, представник АТ «Сенс Банк» - Панченко Д.В. подав апеляційну скаргу за результатами розгляду якої, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність окремих фактів, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову, відмовити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначаючи, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заборгованість позивача є спірною і відповідачем порушено порядок вчинення виконавчих написів, без отримання відповідних документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. При цьому, позивач не звертався до суду з клопотанням про витребування доказів, в той час, як саме на нього покладається обов`язок доведення вимог, про які він заявляє. Вказуючи, що для вчинення оспорюваного виконавчого напису, банком було надано приватному нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену виписку по рахунку позичальника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором. Даний документ є первинним документом бухгалтерського обліку та підтверджує факт видачі кредитних коштів. Позивач не була позбавлена можливості отримати виписку по рахунку та надати свої заперечення щодо нарахованої банком заборгованості. Нотаріус при вчиненні виконавчих написів, не перевіряє розмір заборгованості, а суд, не маючи жодних доказів, які насамперед подає позивач, не може встановити розмір заборгованості, а також те, що така заборгованість є спірно.
 
31 липня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу з якого вбачається, що позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін. Вказуючи, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом не було перевірено безспірність вимог стягувача та наявність доказів направлення та отримання боржником вимоги про усунення порушень.
 
У судовому засіданні позивач заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.
Представник АТ «Сенс Банк» до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується звітом про направлення судової повістки-повідомлення на його електронну адресу.
 Приватний виконавець Юхименко О.Л. до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та звітом про доставку судової повістки-повідомлення на її електронну адресу.
Приватний нотаріус КМНО Хара Н.С. до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, шляхом направлення судової повістки-повідомлення рекомендованим листом на її поштову адресу, однак лист повернувся на адресу суду із зазначенням причини повернення: «адресат відсутній за вказаною адресою».
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності осіб що не з`явилися в силу вимог передбачених ст. 372 ЦПК України.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб що з`явилися в судове засідання,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання нею вимоги про усунення порушень договору, а відтак і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення позичальника.Також, суд зазначив, що без надання позивачем, відповідачем або третьою особою нотаріальної справи, зокрема, первинної бухгалтерської документації щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) суд позбавлений можливості перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем.
 
Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.
 
Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
 
Судом при розгляді справи встановлено, що 20 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернулася до ПАТ «Альфа-Банк» де підписала договір оферту на укладення угоди про надання особистого кредиту № 490983165, за умовами якого, просила надати їй особистий кредит у сумі 17 950 грн. 61 коп.
20 лютого 2018 року АТ «Альфа-Банк» акцептом пропозиції про укладення угоди про надання особистого кредиту № 490983165 підтвердив, що приймає пропозицію   ОСОБА_1 , що міститься в оферті на укладення угоди про надання особистого кредиту № 490983165.
 28 серпня 2019 року приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С., на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 19486, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 , як боржника за кредитним договором № 490983165 від 20 лютого 2018 року, укладеним з АТ «Альфа-Банк», у сумі 11 623 грн. 45 коп.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Юхименко О.Л. від 17 вересня 2019 року відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1 з примусового виконання виконавчого напису № 19486 виданого 28 серпня 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості. 
 
Пунктом 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. 
Частиною 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Аналогічні положення містяться в п.п. 3.1 п. 3 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року  (далі за текстом - Порядок).
З вказаного вбачається, що виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом. 
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). 
Частинами 1, 6 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що заборгованість позивача є спірною і відповідачем порушено порядок вчинення виконавчих написів, без отримання відповідних документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. 
Хоча доказів на підтвердження зазначеного, позивачем до суду не надано, незважаючи на те, що у відповідності  до вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. З клопотанням про витребування нотаріальної справи щодо вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, позивач  також до суду першої інстанції не зверталася.
 
Отже, доводи апеляційної скарги в частині того, що ухвалюючи оскаржуване рішення судом було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, знайшли своє підтвердження за результатами розгляду даної апеляційної скарги.
 
В той же час, колегія суду бере до уваги, що пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Постановою №662 перелік документів було доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», яким передбачалося, що для одержання виконавчого напису на підставі кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються оригінал кредитного договору; та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині, п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». 
Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).
 
З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 28 серпня 2019 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.
Отже, відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
 
Так, 28 серпня 2019 року приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С., на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, вчинено спірний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 19486, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 , як боржника за кредитним договором № 490983165 від 20 лютого 2018 року, укладеним з АТ «Альфа-Банк», у сумі 11 623 грн. 45 коп.
В той же час, із наявної в матеріалах справи копії кредитного договору № 490983165 від 20 лютого 2018 року (договір оферти на укладення угоди про надання особистого кредиту № 490983165 від 20 лютого 2018 року; акцепт пропозиції про укладення угоди про надання особистого кредиту № 490983165 від 20 лютого 2018 року)  вбачається, що він не був нотаріально засвідченим.
Отже, оскільки укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, то колегія суддів вважає, що  саме дані порушення норм  законодавства і є підставами для задоволення  позовних вимог.
Вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, у постановах: від 28 червня 2023 року у справі № 758/3725/21; від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц; від 08 серпня 2022 року у справі № 752/16820/19; від19 жовтня 2022 року у справі № 278/2416/21.
 
Пунктом 2 ч.1 ст.374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Частиною 1 ст. 376 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції прийшовши до правомірного висновку про відмову в задоволенні позову за результатами розгляду позовної заяви, неправильно  застосував норми матеріального права та не надав оцінку обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає зміні, шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
 
Керуючись ст.ст. 368, 372, 374, 376, 381-384, 387 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Сенс Банк» - Панченка Дмитра Вікторовича задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 28 грудня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину даного рішення в редакції цієї постанови.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 17 листопада 2023 року.
       
 Суддя - доповідач:
 
 Судді: