28 листопада 2023 року Справа № 991/7976/23
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-сс/991/705/23
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 
щодо ухвали від 28 листопада 2023 року
(РОЗБІЖНА)

I. Зміст прийнятого рішення
1. 28.11.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора залишила без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2023 про закриття провадження за клопотанням детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу стосовно підозрюваної  ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06.03.2017 -без змін.
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
2. Із рішенням колегії суддів я не можу погодитися, оскільки вважаю, що:
(1) слідча суддя на стадії досудового розслідування не наділена повноваженням надавати самостійну оцінку «подане клопотання про застосування запобіжного заходу після закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні чи ні»;
(2) навіть якщо вважати, що слідча суддя на стадії досудового розслідування наділена повноваженням надавати самостійну оцінку питанню «подане клопотання про застосування запобіжного заходу після закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні чи ні», то матеріали судового провадження у цій справі не вказують на подання клопотання про застосування запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531, адже ні станом на 06.05.2023, ні на 07.09.2023 строк досудового розслідування у зазначеному провадженні не закінчився.
Тому, не було підстав для відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
3. Також не погоджуюся із твердженнями, що сторона обвинувачення намагається перекласти відповідальність за порушення строків досудового розслідування на суд.
Крім того, вважаю цитування рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Белле проти Франції», на яке послалася колегія суддів в ухвалі, помилковим (посилання на нерелевантне рішення), оскільки питання, що розглядалися в рамках даного апеляційного провадження, не охоплюються змістом прав, гарантованих ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.
4. У зв`язку із цим вважаю, що колегія суддів повинна була прийняти рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора - скасування оскаржуваної ухвали та направлення матеріалів клопотання про застосування запобіжного заходуслідчому судді для його вирішення по суті.
III. Детальні міркування
5. В дискусії «що було первісно курка чи яйце» знайти остаточну правильну відповідь, навіть «зламавши мільярди списів», неможливо. Натомість на питання «що є першоосновою - суть чи форма» відповідь є очевидною: суть - це першооснова, а форма від неї похідна.
5.1. Форма не повинна і не може підміняти собою зміст (суть), так як головним і первісним є суть, а форма є лише її проявом.
5.2. Тому, під час тлумачення кримінального процесуального закону першочергово необхідно виходити із суті застосовуваних норм, яку можна зрозуміти, знаючи ціль, у зв`язку з якою законодавець включив до Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ ті чи інші положення.
5.3. Якщо ж не враховувати цілі норми, то можна отримати ситуацію, коли завдання кримінального провадження щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, спрямовані на те, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, не будуть виконані.
5.4. Саме виходячи із цілей включення до КПК норм, якими в Україні запроваджено положення про строки досудового розслідування та особливості їх обрахування під час воєнного стану, вважаю, що:
(§1) Під час вирішення клопотання про застосування запобіжного заходу існує презумпція, що його подано в межах строків досудового розслідування
6. Так, якщо на стадії досудового розслідування на момент вирішення слідчим суддею питання про застосування запобіжного заходу чи перегляду його ухвали щодо цього колегією суддів у матеріалах судової справи відсутнє рішення (1) слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження, зазначене в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, чи (2) рішення слідчого судді (а) про закриття кримінального провадження, постановлене за клопотанням, передбаченим ч. 9 ст. 284 КПК, або (б) про відмову в продовженні строку досудового розслідування, передбачене ч. 3 ст. 294 із ч. 7 ст. 295-1 КПК, з якого вбачається, що строки закінчилися, необхідно виходити з презумпції, відповідно до якої вважати, що клопотання про застосування запобіжного заходу подане в межах строків досудового розслідування, які не закінчилися.
6.1. Наведений висновок щодо існування згаданої презумпції обумовлений тим, що:
(1) положення про те, хто і на якій стадії та під час вирішенні якого саме процесуального питання у кримінальному провадженні може надавати оцінку «закінчився строк досудового розслідування чи ні» чітко та недвозначно врегульовані у КПК;
(2) КПК чітко окреслює повноваження слідчого судді на стадії досудового розслідування, а також обсяг питань, відповіді на які мають бути надані під час вирішення клопотання про застосування запобіжного заходу.
6.2. Виходячи із вказаного, так як ні в переліку повноважень слідчого судді, ні в обсязі питань, відповіді на які він має надати під час вирішення клопотання про застосування запобіжного заходу, не передбачено його права надавати оцінку «закінчився строк досудового розслідування чи ні», то за відсутності у справі одного з рішень, наведених вище (див. абз. 1 п. 6 цієї окремої думки), слідчий суддя під час вирішення клопотання про запобіжний захід не може надати іншу оцінку, аніж таку, відповідно до якої отримане ним клопотання подане до закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.
А. Щодо різної правозастосовної практики та її вад
7. Треба визнати, що на сьогодні правозастосовна практика в питанні того вправі чи ні (чи має повноваження) слідчий суддя на стадії вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, запобіжного заходу,перевіряти подане відповідне клопотання у межах або поза межами строку досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні є неоднозначною та взаємовиключною. Єдина судова практика з цього питання, зокрема, правова позиція Верховного Суду, відсутня.
7.1. Так, наприклад, виходячи зі змісту ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 (справа №991/6076/23) та від 15.03.2023 (справа №991/1466/23), колегія суддів виходила із того, що в слідчого судді наявні відповідні повноваження щодо надання оцінки чи: (1) повідомлення про підозру здійснене у межах строків досудового розслідування (справа №991/1466/23); (2) клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження подане у межах строків досудового розслідування (справа №991/6076/23).
7.2. Натомість, наприклад, виходячи зі змісту ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.10.2023 (справа №991/5303/23) та від 14.11.2023 (справа №991/6866/23), колегія суддів виходила з того, що закінчення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні є підставою для його закриття прокурором або судом - під час розгляду по суті. Перевірка дотримання слідчим, прокурором строків досудового розслідування виходить за межі апеляційного розгляду, їхнє закінчення не впливає на вирішення питання про обґрунтованість чи необґрунтованість підозри.
7.3. Проте в обох наведених прикладах із судової практики не враховано цілі законодавця, задля досягнення якої у КПК включено норми про строки досудового розслідування, а також не проаналізовано механізми, які передбачено кримінальним процесуальним законом для досягнення відповідних цілей в ході правозастосування.
7.4. Саме тому в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 (справа №991/6076/23) колегія суддів хоч і правильно вважала, що слідчий суддя має право оцінити - подане клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження до закінчення строку досудового розслідування (в межах відповідного строку) чи після його закінчення (поза межами відповідного строку), але не врахувала, що наслідками такої оцінки може бути лише висновок, згідно з яким презюмується, що таке клопотання подане до закінчення строку досудового розслідування за умови, якщо відсутнє на відповідний момент у справі одне з таких рішень: (1) слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження, зазначене в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, чи (2) рішення слідчого судді (а) про закриття кримінального провадження, постановлене за клопотанням, передбаченим ч. 9 ст. 284 КПК, або (б) про відмову в продовженні строку досудового розслідування, передбачене ч. 3 ст. 294 із ч. 7 ст. 295-1 КПК, з якого вбачається, що строки закінчилися.
Б. Щодо неврегульованих чи неоднозначно врегульованих питань
7.5. Наведена різна практика обумовлена відсутністю в КПК норми, яка б прямо забороняла слідчому судді надавати оцінку під час вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження іншим питанням, ніж прямо вказані у відповідних главах розділу II КПК, а також помилковим ігноруванням положень ч. 2 ст. 19 Конституції України. Також у КПК прямо ніде не прописано про існування описаної мною презумпції, хоча із системного аналізу його норм та пояснювальних записок до проектів законів, у яких йшлося про запровадження відповідних положень, вбачається очевидним, що за суттю така презумпція справді наявна.
7.5.1. Але й за відсутності відповідної норми в КПК очевидно, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).
7.5.2. Тобто правовий порядок в Україні влаштований таким чином, що органи влади і їх посадові особи мають право робити лише те, що прямо передбачено законом. Так як слідчий суддя є посадовою особою органу державної влади, зокрема, судової, то він повинен діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений КПК, вирішуючи лише ті питання та враховуючи лише те, на що прямо йому вказано у КПК. Подібний підхід є загальним правилом.
7.5.3. Винятком із зазначеного загального правила для слідчого судді у кримінальному провадженні є спеціальне правило (ч. 6 ст. 9 КПК), котре застосовується до ситуації в якій відсутня норма, яка б регулювала певне питання, чи наявне неоднозначне правове регулювання. У такому випадку, зважаючи на ч. 6 ст. 9 КПК, слідчий суддя може діяти відповідно до загальних засад кримінального провадження, наведених у ст. 7 КПК.
7.6. Отже, в ситуації, коли питання не є неврегульованим чи неоднозначно врегульованим, положення ч. 6 ст. 9 КПК застосуванню слідчим суддею не підлягають.
В. Щодо повноважень слідчого судді
8. Із системного аналізу норм КПК вбачається, що повноваження слідчого судді в питанні здійснення ним судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб на стадії досудового розслідування в частині контролю за строками досудового розслідування кримінальним процесуальним законом чітко та однозначно врегульовані, будь-які суперечності щодо того хто та на якій стадії, а також виходячи з яких презупцій чи матеріалів має надавати оцінку перебігу відповідного строку в кримінальному процесуальному законодавстві відсутні.
8.1. Дійсно у КПК прямо не зазначено, що слідчий суддя має або ж не має при вирішенні питання про застосування запобіжного заходуперевіряти чи подане відповідне клопотання до або після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні.
8.2. Але наведене є логічним, оскільки законодавець чітко обмежив повноваження слідчого судді в питанні контролю строків досудового розслідування на стадії досудового розслідування, надавши йому право (повноваження): (1) винести ухвалу про закриття кримінального провадження, якщо закінчилися строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ до дня повідомлення особі про підозру, чи відмовити в закритті, якщо зазначені строки не закінчилися (ч. 9 ст. 284 КПК); (2) продовжити строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому є підозрюваний, або відмовити в такому продовженні (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 294 КПК).
8.3. Й ціллю включення законодавцем норми ч. 9 в ст. 284 КПК, яка застосовується слідчим суддею лише в кримінальному провадженні, в якому відсутні підозрювані, було захистити інтереси особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Адже, якщо за наслідками розгляду клопотання про закриття кримінального провадження у провадженні, в якому відсутні підозрювані, слідчий суддя його задовольнить на підставі ч. 9 ст. 284 КПК, то вказане призведе до припинення втручання в права особи, за участі якої проводяться процесуальні дії.
8.4. Тобто ч. 9 ст. 284 КПК є нормою, яка спрямована на запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення, передбачаючи повноваження слідчого судді закрити кримінальне провадження, в якому відсутні підозрювані, якщо слідчий, прокурор згідно з абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК не виконали свого обов`язку закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, дійсно закінчився (пояснювальна записка до проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» /далі - пояснювальна записка до проект закону №2548-VIII).
8.5. У свою чергу в ч. 3 ст. 294 КПК законодавець чітко розділив, коли продовжувати строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявні підозрювані, може прокурор, а коли - слідчий суддя. Тобто визначив, до чиїх саме повноважень належить вирішення питання продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні на більш тривалий період, в якому вже є особа, яка знаходиться під кримінальним переслідуванням і щодо якої у зв`язку з цим можуть бути застосовані чи вже застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, в ході яких відбувається втручання в права особи (наприклад, в право на свободу пересування).
8.5.1. При цьому рішення слідчого судді про продовження строку досудового розслідування чи про відмову в його продовженні не може бути оскаржене в апеляційному порядку (ч. 9 ст. 295-1 КПК).
8.5.2. Тому ціллю надання повноваження продовжувати строк досудового розслідування на більш тривалий період саме слідчому судді було запобігти зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надмірно тривалого утримання підозрюваної особи в стані невизначеності її долі у питанні винуватості/невинуватості у вчиненні інкримінованих дій.
8.6. Із наведеного вбачається, що в КПК чітко передбачено повноваження слідчого судді щодо того, коли і в яких випадках він може оцінювати перебіг строку досудового розслідування на відповідній стадії, не керуючись при цьому презумпцією про те, що строк не закінчився, а також визначено два різні способи його реалізації (один - коли відсутні підозрювані, а інший - коли вони вже наявні), а саме право слідчого судді: (1) перевіряти чи спливли строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому на момент отримання клопотання про закриття кримінального провадження відсутні підозрювані (повідомлення про підозру), з прийняттям рішення, передбаченого ч. 9 ст. 284 КПК, про закриття кримінального провадження чи відмову в його закритті; (2) вирішувати продовжувати чи ні строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявне повідомлення про підозру певній особі чи особам згідно з ч. 3 ст. 294 КПК.
8.6.1. Й кримінальний процесуальний закон прямо визначає наслідки надання відповідної оцінки, в ході якої встановлено сплив строків, одним з яких є рішення про закриття кримінального провадження в ситуації, зазначеній у ч. 9 ст. 284 КПК (коли немає підозрюваних), а іншим - відмова у продовженні строку досудового розслідування у випадку, про який йдеться у ч. 3 ст. 294 КПК (коли є підозрювані).
8.6.2. Натомість жодна норма КПК не наділяє слідчого суддю повноваженням надавати оцінку перебігу строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявні підозрювані, без застосування презумпції про те, що строк не закінчився, поза межами процедури продовження строків досудового розслідування, визначеної ч. 3 ст. 294 КПК. І наведена ситуація не є прогалиною чи суперечністю норм КПК, а є волею законодавця, який вважав, що, до того як кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину чи злочинів потрапить до суду і відбудеться підготовче судове засідання, для запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надто тривалого утримання особи, яка зазнає обмежень її прав у межах кримінального провадження, достатньо процедури, передбаченої ч. 3 ст. 294 КПК.
8.7. Отже, слідчий суддя не має повноваження і КПК не передбачає способу та порядку, в межах якого він міг би надавати оцінку перебігу строку досудового розслідування у кримінальному провадженні без застосування презумпції про те, що відповідний строк не закінчився, поза межами того порядку, який прямо передбачений ч. 9 ст. 284 і ч. 3 ст. 294 КПК.
Г. Щодо повноважень суду
9. Водночас п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення - закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених, зокрема, п. 10 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
9.1. Так, кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи (абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК).
9.2. У п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК не зазначено, що це поширюється лише на випадок, передбачений абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, а згадано відповідний пункт в цілому.
9.3. Тому, якщо виявить суд під час підготовчого судового засідання, що до вручення повідомлення про підозру в кримінальному провадженні закінчився строк досудового розслідування, але слідчий чи прокурор згідно з абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК не виконав свого обов`язку із закриття відповідного кримінального провадження, й слідчий суддя не отримував і не розглядав клопотання, згаданого в ч. 9 ст. 284 КПК, а надалі у провадженні були вручені підозри, то суд на відповідній стадії має встановити коли саме закінчився строк і може прийняти рішення, передбачене п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК, як виходячи з абз. 1, так і з абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
9.4. Отже, поза межами порядку, який прямо передбачений ч. 9 ст. 284 і ч. 3 ст. 294 КПК, і без врахування презумпції про те, що строк не закінчився, саме суд на стадії підготовчого судового засідання має повноваження надати оцінку того чи закінчився строк досудового розслідування до повідомлення особі про підозру або після такого повідомлення. За наслідками такої оцінки суд, якщо вважатиме, що строк закінчився може прийняти рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
Ґ. Щодо розмежування повноважень
10. Тому наслідками судового контролю за досудовим розслідуванням (1) з боку слідчого судді до пред`явлення повідомлення про підозру будь-якій особі може бути закриття кримінального провадження згідно з ч. 9 ст. 284 КПК, відмова в продовженні строку досудового розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 294 КПК при наявності підозрюваного, а (2) з боку суду - закриття кримінального провадження на підставі встановлення обставин, які відповідають випадку, зазначеному в одному з абзаців п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК як реалізація повноваження, наведеного у п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК. Й відповідно при вирішенні лише зазначених у ч. 9 ст. 284 і ч. 3 ст. 294 КПК питань слідчий суддя може без врахування презумпції про те, що строк не закінчився (не будучи нею зв`язаним), оцінювати закінчився строк досудового розслідування чи ні.
10.1. Таким чином, по суті запобігти зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надмірно тривалого утримування особи під кримінальним переслідуванням може: (1) слідчий суддя на стадії, коли нікому не пред`явлено підозри, закривши провадження в процесі реалізації повноваження, передбаченого ч. 9 ст. 284 КПК; (2) слідчий суддя на стадії, коли є підозрювані, але розслідування продовжується понад визначені процесуальним законом граничні строки - відмовивши у продовженні строку досудового розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 294 КПК; (3) суд на стадії підготовчого судового засідання, коли статус осіб із підозрюваних змінився на обвинувачених, закривши кримінальне провадження згідно з п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК на підставі повноваження, передбаченого в п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК.
10.2. Разом із тим, у випадку, коли до повідомлення про підозру в кримінальному провадженні сплив строк досудового розслідування і права жодної особи не обмежуються чи такі особи, у права яких відбувається втручання, не ставлять питання про закриття кримінального провадження, як передбачає ч. 9 ст. 284 КПК, правом надати інші оцінку, ніж передбачає презумпція про те, що строк не закінчився (не будучи зв`язаним такою презумпцією), за наслідками якої (оцінки/висновку) кримінальне провадження може бути закрите, наділені лише слідчий, прокурор (якщо йдеться про розслідування злочину) в силу приписів абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
10.2.1. І зазначене дискреційне повноваження прокурора на себе не може перейняти та його виконати слідчий суддя, якщо на момент ініціювання перед ним розгляду цього питання відповідно до ч. 9 ст. 284 КПК у кримінальному провадженні з`явився хоча б один підозрюваний.
10.2.2. Оскільки після появи підозрюваного в кримінальному провадженні роль слідчого судді в частині оцінки дотримання строків досудового розслідування може полягати лише у вирішенні питання про продовження строку досудового розслідування та наданні при застосуванні запобіжного заходу лише такої оцінки, відповідно до якої строк досудового розслідування не закінчився виходячи з неодноразово вищезгаданої презумпції [зазначена призумпція не застосовується, якщо наявне рішення слідчого, прокурора, передбачене абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, чи слідчого судді, передбачене ч. 9 ст. 284 або ч. 3 ст. 294 КПК, в якому констатовано про закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні].
10.3. Слід зауважити, що законодавець сформулював цілісний механізм, направлений на запобігання тривалому перебуванню особи у стані невизначеності під час кримінального провадження, який передбачає повноваження надавати оцінку перебігу строків досудового розслідування в кримінальному провадженні без імперативного обов`язку застосування згаданої вище презумпції: (1) в період, коли в такому провадженні не було підозрюваного, - слідчого, прокурора (абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК) чи за їх бездіяльності або відмови закрити провадження - слідчого судді згідно ч. 9 ст. 284 КПК (пояснювальна записка до проекту закону №2548-VIII); (2) після появи у провадженні підозрюваних - (а) слідчого судді під час вирішення питання про продовження строків досудового розслідування у цьому провадженні (ч. 3 ст. 294 КПК), (б) суду на стадії підготовчого судового засідання (п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК).
10.3.1. І саме вищеописаний механізм, в ході реалізації якого відбувається контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи, дозволяє запобігти зловживанням з боку сторони обвинувачення, які можуть проявитися в надмірно тривалому утриманні особи в статусі невизначеності як такої, в права якої відбувається втручання в ході розслідування.
10.3.2. Іншого порядку в рамках зазначеного механізму чи поза ним, зокрема, який би наділяв слідчого суддю за наявності у кримінальному провадженні підозр повноваженням давати оцінку перебігу строку досудового розслідування в такому провадженні без імперативного обов`язку застосування згаданої вище презумпції, у КПК не має, оскільки об`єктивна потреба в ньому відсутня, так як цілі запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення досягаються у вищеописаний спосіб.
10.4. Із наведеного вбачається, що від самого початку кримінального провадження і до його припинення в один із визначених кримінальним процесуальним законом способів зазначене провадження весь час перебуває під судовим контролем, але суб`єкти такого контролю в залежності від наявності підозрюваних є різними.
10.5. Тому, колегія суддів і слідчий суддя не має права без обов`язкового застосування згаданої вище презумпції надавати оцінку, виходячи із ч. 6 ст. 9 КПК, питанню подане клопотання у межах строку досудового розслідування або поза ним. Адже, це виходить за рамки повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів, котра переглядає рішення в справі про застосування запобіжного заходу.
Д. Обсяг повноважень слідчого судді у справі про запобіжні заходи
11. Крім того, не віднесення до повноважень слідчого судді питання оцінки строку досудового розслідування без обов`язкового застосування згаданої вище презумпції, коли у кримінальному провадженні наявні підозрювані, обумовлене стислими строками вирішення питань щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зважаючи також на стислі строки, в межах яких досудове розслідування після появи підозрюваних у провадженні має бути завершеним і закінченим.
12. Слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК).
13. Як вбачається із норм кримінального процесуального закону, обсяг, у межах якого слідчим суддею здійснюється судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу, визначається кримінальним процесуальним законом, а саме ч. ч. 3 і 5 ст. 132, ст. ст. 176-206-1 КПК.
13.1. Жодна із наведених норм КПК як і будь-які інші норми кримінального процесуального закону взагалі прямо не вказують на наділення слідчого судді повноваженням закривати провадження за клопотанням про застосування запобіжного заходуу зв`язку із його поданням поза межами строку досудового розслідування, оскільки оцінку тому чи сплинули строки досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні в цілому чи станом на певний момент без обов`язкового застосування згаданої вище презумпції, згідно якої строки не закінчилися, може надати: (1) слідчий або прокурор у випадку, наведеному в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (за відсутності підозрюваних у провадженні), а якщо сторона обвинувачення цього не зробить чи зробить не правильно - слідчий суддя до повідомлення будь-кому про підозру згідно з ч. 9 ст. 284 КПК (пояснювальна записка до проекту закону №2548-VIII); (2) слідчий суддя після повідомлення будь-кому про підозру згідно з ч. 3 ст. 294 і ч. 7 ст. 295-1 КПК; (3) суд на стадії підготовчого судового провадження у випадку, зазначеному в абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (коли в проваджені наявні особи у статусі обвинувачених). Адже у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення закрити провадження у випадку встановлення підстави, передбаченої п. 10 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
13.2. Про відсутність можливості та необхідності слідчому судді перевіряти чи подане клопотання у межах строку досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні свідчать і вимоги до того, які саме документи та процесуальні рішення має подати детектив при зверненні з клопотанням про застосування запобіжного заходу до слідчого судді. Ними є ті, що дозволяють довести обставини, передбачені ч. 3 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ст. ст. 177-178, ст. 184, ч. ч. 1-2 ст. 194 КПК. Натомість документів і процесуальних рішень, пов`язаних з перебігом строків досудового розслідування, при зверненні з клопотанням про застосування запобіжного заходу сторона обвинувачення не зобов`язана надавати слідчому судді. І єдиним документом, який вказує для слідчого судді, що клопотання подане в кримінальному провадженні, а не поза його межами, є витяг із ЄРДР (ч. 7 ст. 132 КПК)
13.3. Також у ч. 1 ст. 196 КПК, яка передбачає, що саме має зазначати слідчий суддя в ухвалі під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу, не вказано, що він повинен враховувати або ж оцінювати - подане клопотання у межах строків досудового розслідування чи поза такими межами.
13.4. Вказане, на мою думку, і як я вже зазначав раніше, обумовлене преюдицією, якою має керуватися слідчий суддя під час вирішення клопотання про застосування запобіжного заходу, в силу якої за відсутності рішення (1) слідчого судді, постановленого за клопотанням, передбаченим ч. 9 ст. 284 КПК, чи (2) слідчого, прокурора, зазначеного в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, або (3) слідчого судді (про відмову в продовженні строку досудового розслідування), передбаченого ч. 7 ст. 295-1 КПК, чи (4) рішення суду, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК, вважається, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні не закінчився, тобто клопотання подане у межах відповідного строку.
Е. Щодо застосування запобіжного заходу поза межами строку розслідування
14. Поруч із наведеним, я свідомий того, що запобіжний захід може бути застосовано лише у кримінальному провадженні й поза межами відповідного провадження його застосування є неможливим, адже заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК) і це вбачається із назви розділу II КПК «Заходи забезпечення кримінального провадження».
14.1. Однак КПК виписаний таким чином, що оцінити чи певні заходи застосовуються в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні або ж поза ним без врахування вищезгаданої презумпції про їх застосування в межах строку розслідування до направлення обвинувального акта в суд, якщо відсутні підозрювані може слідчий, прокурор (абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК) чи слідчий суддя (абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 9 ст. 284 КПК), а після появи підозрюваних - слідчий суддя (ч. 3 ст. 294 і ч. 7 ст. 295-1 КПК) або суд (абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 і п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК).
14.1.1. Вказане є логічним, оскільки для повноти оцінки відповідного питання стосовно дотримання строків у розпорядженні слідчого судді на стадії досудового розслідування може не бути всіх документів і процесуальних рішень, які стосуються ходу розслідування, й сторона обвинувачення не може бути змушена до їх розкриття в повному обсязі до початку виконання вимог ст. 290 КПК, так як відповідні документи та витяги з ЄРДР як і будь-які документи та процесуальні рішення в справі, що розслідується, можуть містити інформацію, котру прокурор вправі не розкривати, якщо це може, на його думку, нашкодити розслідуванню.
14.1.2. Крім того, мета щодо запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення, задля досягнення якої було передбачено правила щодо строків, у межах яких може проводитися досудове розслідування, досягається завдяки застосуванню порядків, передбачених ч. 9 ст. 284 КПК, а також ч. 3 ст. 294 КПК.
14.2. Отже, по суті для слідчого судді, який отримав клопотання про застосування запобіжного заходу, у якому прокурор чи слідчий за згодою з прокурором вказав номер певного кримінального провадження, у межах якого його й подано, презюмується, що подання відповідного клопотання відбувається у межах строку досудового розслідування, так як правом оцінювати відповідне питання слідчого суддю в інший спосіб (без врахування вказаної презумпції) за відсутності констатації відповідного факту закінчення строків в одному з рішень, які передбачені абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК, абз. 2 п. 10 ч. 1 і ч. 9 ст. 284 КПК, ч. 3 ст. 294 і ч. 7 ст. 295-1 КПК, або абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 і п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК, кримінальний процесуальний закон не наділяє.
14.2.1. Зазначене питання є чітко врегульованим, шляхом прямої вказівки на те, які повноваження має слідчий суддя, які прокурор та які суд.
14.2.2. Отже, ч. 6 ст. 9 КПК у цій справі застосуванню не підлягала за відсутності прогалини чи неоднозначного регулювання.
15. Із наведеного вбачається, що надавши оцінку питанню строку, за наслідками якої суд апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчої судді про застосування запобіжного заходу за відсутності одного з рішень, передбачених абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК, абз. 2 п. 10 ч. 1 і ч. 9 ст. 284 КПК, ч. 3 ст. 294 і ч. 7 ст. 295-1 КПК, або абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 і п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК, у якому б містився висновок про його закінчення, констатував факт закінчення строку досудового розслідування 06.05.2023, колегія суддів вийшла за межі своїх повноважень, оскільки не застосувала презумпції про те, що відповідний строк не закінчився.
Є. Щодо порушення/не порушення прав людини
16. Разом із цим, вважаю, що сам по собі факт проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531 до 07.09.20023 не порушував права  ОСОБА_3 та її інтереси, так як лише з відповідної дати вона є такою, яка перебуває під кримінальним переслідування за відповідним епізодом, а доказів використання нею права, передбаченого в ч. 9 ст. 284 КПК,  ОСОБА_3 та її адвокатами слідчому судді та суду апеляційної інстанції надано не було.
(§2) Висновок про сплив строку досудового розслідування помилковий
17. На користь висновку про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531 до повідомлення особі про підозру 07.09.2023 не закінчився станом на 06.05.2023, як зазначила колегія суддів в ухвалі, відносно якої висловлено дану окрему думку, вказує нижченаведене.
Ж. Щодо різновидів проваджень
18. Так, ст. 219 КПК в редакції 05.01.2017, яка діяла станом на момент початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531, тобто 06.03.2017, передбачала встановлення строків, у межах яких досудове розслідування має бути закінчено. Зазначені положення стосувалися лише кримінальних проваджень, в яких були підозрювані /далі - провадження з підозрюваними/.
Водночас кримінальних проваджень, у яких відсутні підозрювані /далі - фактові провадження/, згадані положення ст. 219 КПК не стосувалися.
З. Щодо обставин конкретної справи
19. Згідно із законом №2147-VIII 03.10.2017 ст. 217 КПК було доповнено ч. 7, у відповідності до якої днем початку досудового розслідування у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, є день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.
19.1. Як правильно встановила колегія суддів,  ОСОБА_3 підозрювана у кримінальному провадженні №12017040000000531 за ч. 5 ст. 191 і ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
19.2. Органом досудового розслідування проводилося розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531 з 06.03.2017, але за іншими фактами, ніж інкримінуються підозрюваній станом на 07.09.2023 (т. 1 а. с. 22-30).
19.3. Але епізоди, які інкримінуються згідно з підозрою від 07.09.2023, були внесені до ЄРДР у наступній послідовності:
19.3.1. за ч. 5 ст. 191 КК - 11.05.2018 (первісно внесено до ЄРДР у кримінальному провадженні №42018100000000448) (т. 2 а. с. 9-10);
19.3.2. за ч. 3 ст. 209 КК - 28.01.2022 (первісно внесено до ЄРДР у кримінальному провадженні №52022000000000026) (т. 2 а. с. 46).
19.4. 11.01.2021 Генеральний прокурор своєю постановою об`єднала матеріали кримінальних проваджень №12017040000000531 і №42018100000000448 з присвоєнням провадженню №12017040000000531, оскільки встановила, що в обох розслідуваннях йшлося про вчинення різних злочинів, але одними й тими ж самими особами (т. 2 а. с. 32-33).
19.5. 22.02.2021 у кримінальному провадженні №12017040000000531 вперше було здійснено повідомлення про підозру за ч. 5 ст. 191 КК, про що правильно зазначає в ухвалі колегія суддів, але відповідне повідомлення здійснено за зовсім іншим епізодом, аніж той, відомості щодо якого вносилися за відповідною статтею закону про кримінальну відповідальність до ЄРДР 11.05.2018 у кримінальному провадженні №42018100000000448, тобто не за тим, про який йдеться у підозрі  ОСОБА_3 від 07.09.2023.
19.6. Станом на 24.02.2022 у кримінальному провадженні №12017040000000531 в частині епізоду, відомості до ЄРДР щодо якого були внесені 11.05.2018 за ч. 5 ст. 191 КК у кримінальному провадженні №42018100000000448, жодної підозри не було.
19.7. Як станом на 24.02.2022, так і на будь-яку іншу дату до 07.09.2023 у кримінальному провадженні №52022000000000026 від 28.01.2022, в якому відомості внесені за ч. 3 ст. 209 КК, жодній особі повідомлено про підозру не було.
19.8. 19.08.2022 із кримінального провадження №12017040000000531 згідно з постановою прокурора в окреме провадження виділені матеріали щодо підозрюваних за іншими епізодом, ніж той, відомості про який були внесені до ЄРДР 11.05.2018 за ч. 5 ст. 191 КК у кримінальному провадженні №42018100000000448, у зв`язку з чим в кримінальному провадженні залишилися лише матеріали, які стосувалися виключно фактових проваджень, зокрема й за епізодом, відомості про який були внесені до ЄРДР 11.05.2018 за ч. 5 ст. 191 КК у кримінальному провадженні №42018100000000448 (т. 12 а. с. 155-161).
19.9. 14.09.2022 прокурор у кримінальному провадженні своєю постановою об`єднав матеріали кримінальних проваджень №12017040000000531 і №52022000000000026 з присвоєнням провадженню №12017040000000531, оскільки встановив, що в обох розслідуваннях йшлося про вчинення різних злочинів, але одними й тими ж самими особами (т. 2 а. с. 54-55).
19.10. В матеріалах судової справи наявне повідомлення про підозру  ОСОБА_3 від 07.09.2023 у кримінальному провадженні №12017040000000531 за ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209 КК, з якого вбачається, що його здійснено відносно вчинення дій, відомості щодо яких (епізодів) були первісно внесені до ЄРДР (1) 11.05.2018 за ч. 5 ст. 191 КК у кримінальному провадженні №42018100000000448 та (2) 28.01.2022 за ч. 3 ст. 209 КК у кримінальному провадженні №52022000000000026.
19.11. Із наведеного вбачається, що станом на 24.02.2022 у жодному з кримінальних проваджень щодо відповідних фактів, у зв`язку з якими  ОСОБА_3 інкриміновані дії, зазначені в підозрі від 07.09.2023 у кримінальному провадженні №12017040000000531, підозрюваних не було.
20. Наведений висновок вбачається із того, що в питанні обрахування строків досудового розслідування у кримінальному проваджені важливим (ключовим) є не номер кримінального провадження, який за своєю суттю є лише формою, а обставини (епізоди, котрі розслідуються), які є змістом. Форма не повинна підміняти собою зміст (суть), так як головним і первісним є суть, а форма є лише її проявом.
20.1. Адже, ціль введення до кримінального процесуального закону норм щодо строків досудового розслідування і наслідків їх закінчення полягала в тому, щоб запобігти тривалому перебуванню особи в стані невизначеності як такої, щодо якої здійснюється кримінальне переслідування (особа підозрювана або обвинувачена) у зв`язку з досудовим розслідуванням.
20.2. Тому, стверджувати, що станом на 24.02.2022 у кримінальному провадженні №12017040000000531 щодо відповідних фактів, у зв`язку з якими  ОСОБА_3 інкриміновані дії, зазначені в підозрі від 07.09.2023, були підозрювані, неможливо.
20.2.1. Адже твердження про наявність підозрюваних на вказану дату підміняє суть кримінального провадження її формою.
20.2.2. Проте підміна суті провадження формою суперечить завданням кримінального провадження та цілям законодавця задля яких взагалі існує кримінальне провадження.
21. Водночас метою ч. 8 ст. 615 КПК було врегулювати на період дії воєнного стану питання перебігу строку досудового розслідування у фактових провадженнях (до повідомлення будь-якій особі про підозру в таких справах), у тому числі щодо воєнних злочинів. Зокрема, відповідні положення ч. 8 ст. 615 КПК були включені у кодекс, а надалі змінені з тим, щоб не допустити можливі випадки уникнення кримінальної відповідальності особами, щодо яких ставиться питання про вчинення ними кримінальних правопорушень (пояснювальна записка до проекту закону «про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливостей обчислення строків досудового розслідування в умовах воєнного стану» /далі - пояснювальна записка до проекту закону №3341-IX від 23.08.2023/).
22. Якщо виходити із завдань кримінального провадження (встановлення і покарання винних у вчиненні злочину/злочинів), то крізь призу відповідних завдань необхідно тлумачити положення ч. 8 ст. 615 КПК, зважаючи на пояснювальну записку до проекту закону №3341-IX від 23.08.2023.
23. Ураховуючи необхідність застосування саме наведеного підходу (системного тлумачення норм КПК, яке включає не лише буквенне, але й цільове), стверджую, що станом до 07.09.2023 кримінальне провадження №12017040000000531 було фактовим, так як права  ОСОБА_3 в частині розслідування відповідних епізодів ніким не порушувалися.
23.1. Згідно з абз. 1 ч. 8 ст. 615 КПК (Особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану) в чинній наразі редакції зазначено, що у кримінальних провадженнях, в яких з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та на дату введення воєнного стану жодній особі не повідомлено про підозру, строк від дати введення воєнного стану до дати його припинення чи скасування не включається до загальних строків, передбачених ч. 2 ст. 219 цього Кодексу.
Натомість у відповідності до абз. 1 ч. 8 ст. 615 КПК у чинній станом на 06.05.2023 редакції було вказано, що у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру на дату введення воєнного стану, строк від зазначеної дати до дати припинення чи скасування воєнного стану не зараховується до загальних строків, передбачених ст. 219 цього Кодексу.
23.2. За своєю суттю кримінальне провадження №12017040000000531 в частині епізодів, що інкримінуються стороною обвинувачення  ОСОБА_3 , станом на 24.02.2022 було фактовим провадженням, оскільки за відповідними епізодами жодній особі не повідомлялося про підозру.
23.3. Крім того, як за суттю, так і за формою кримінальне провадження №52022000000000026, в якому первісно були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 209 КК, і яке лише з 14.09.2022 приєднане до провадження №12017040000000531, станом на 24.02.2022 також було фактовим провадженням. І колегія суддів не пояснила,, чому в частині епізоду за ч. 3 ст. 209 КК також закінчився строк досудового розслідування.
23.4. Наявність у кримінальному провадженні №12017040000000531 станом на 24.02.2022 підозрюваних у вчиненні кримінальних правопорушень за іншими епізодами, ніж ті, що наразі інкримінуються  ОСОБА_3 стороною обвинувачення, не свідчить про те, що на відповідний момент вказане кримінальне провадження в частині епізодів, за якими повідомлено про підозру 07.09.2023, було не фактовим провадженням, а кримінальним провадженням з підозрюваними.
23.4.1 Адже КПК не передбачає того, що у багатоепізодному кримінальному провадженні фактова його частина (провадження в частині окремих злочинів, за якими відсутня письмова підозра), перетворюється у провадження з підозрюваними, коли за відповідними епізодами хоча б одній особі не повідомляється про підозру.
23.4.2. Погоджуюсь з колегією суддів, що виділення з матеріалів кримінального провадження в окреме провадження матеріалів досудового розслідування за епізодами, де є підозрювані, не повертає решту кримінального провадження в правовий режим фактового провадження. Проте вважаю, що причиною такого неповернення є не та обставина, що під одним номером раніше були вказані провадження з фактовими епізодами і провадження з підозрюваними, а той факт, що кримінальне провадження в частині епізодів за якими не було підозрюваних й так залишалося фактовим провадженням, незалежно від наявності письмових підозр за іншими епізодами.
23.5. По суті єдине, що передбачає КПК для ситуації, коли в багатоепізодному кримінальному провадженні фактично паралельно співіснують фактове провадження (за однією частиною епізодів) з провадженням із підозрюваними (за іншою частиною епізодів), то це необхідність врахування і застосування стороною обвинувачення правил про продовження строків досудового розслідування як до провадження, у якому є підозрювані, оскільки кримінальний процесуальний закон для таких випадків містить окремий порядок продовження досудового розслідування та більш стислі строки, в межах яких має бути завершене розслідування, ніж у фактових провадженнях.
23.5.1. Проте вказане (окремий порядок продовження досудового розслідування та більш стислі строки, в межах яких має бути завершене розслідування) обумовлене необхідністю захистити права та інтереси осіб, які знаходяться через наявність підозри в стані невизначеності щодо своєї долі в питанні винуватості/невинуватості у вчиненні інкримінованих дій.
23.5.2. Але у частині епізодів, за якими підозрювані відсутні, необхідності захистити будь-чиї інтереси не виникає до того, доки відсутнє клопотання, передбачене ч. 9 ст. 284 КПК.
24. Крім того, сам по собі факт застосування до багатоепізодного кримінального провадження, яке включає в себе фактові провадження і провадження з підозрюваними, процедури продовження строків досудового розслідування, яка стосується провадження з підозрюваними, не перетворює ту частину провадження, в якій не має підозрюваних, у провадження з підозрюваними.
24.1. Вказане підтверджується й тим, що на відміну від проваджень, де є підозрювані (п. 3 ч. 4 ст. 219 КПК), для фактових проваджень КПК не визначає максимально граничний строк, у межах якого досудове розслідування має бути завершеним, дозволяючи неодноразове продовження строку (ч. 1 ст. 294 КПК).
24.2. Із наведеного вбачається, що у кримінальному провадженні №12017040000000531 в частині епізодів, які зазначені у підозрі від 07.09.2023, підлягала застосуванню ч. 8 ст. 615 КПК, у зв`язку з чим ні 06.05.2023, ні станом на 07.09.2023 строки досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні щодо відповідних епізодів, інкримінованих особі, не закінчилися, так як строк від дати введення воєнного стану до дати його припинення чи скасування не включається до загальних строків, передбачених ч. 2 ст. 219 КПК.
(§3) Щодо інших доводів
25. Колегія суддів не пояснила причини закриття провадження за клопотанням в частині підозри за ч. 3 ст. 209 КК, за якою станом на 24.02.2022 не було підозрюваних у кримінальному провадженні №52022000000000026, котре надалі приєднане до кримінального провадження №12017040000000531 лише 14.09.2022 (т. 1, 2 а. с. 54-55), тоді, коли епізоди з підозрюваними у кримінальному провадженні №12017040000000531 вже були виділені в окремі матеріали 19.08.2022 (т. 12 а. с. 155-161).
26. Крім того, не погоджуюся із твердженнями, що сторона обвинувачення намагається перекласти відповідальність за порушення строків досудового розслідування на суд та щодо намагань дискредитації судової влади і можливої критики суду через прийняте рішення, оскільки вказані висновки колегії суддів виходять за межі апеляційного провадження.
(§4) Висновок
27. Отже, більшість колегії суддів зробила помилкові висновки щодо повноважень слідчого судді та не правильно застосувала ч. 8 ст. 615 КПК.

Суддя: ОСОБА_2