ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

16 жовтня 2023 року                                                         м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Станковська Г.А., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Новодністровського міського суду Чернівецької області від 19 вересня 2023 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою,  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ФОП, жителя АДРЕСА_1 , - визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 160 КУпАП та звільнено від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП, обмежившись усним зауваженням. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.160 КУпАП – закрито. 
Згідно постанови суду, 11.08.2023 року о 12 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 , перебуваючи на території Новодністровського міського пляжу за адресою – м. Новодністровськ, вул. Дністровська набережна, здійснював торгівлю з рук продуктовими та харчовими товарами без відповідного дозволу, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 160 КУпАП.
Не погоджуючись із постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, а справу передати для розгляду до належного суду.
Свої доводи щодо неналежної підсудності справи мотивує тим, що Новодністровський міський пляж, згідно роз`яснень Сокирянської міської ради, розташований в межах Сокирянської територіальної громади, а тому, згідно ст.276 КУпАП, справа підсудна Сокирянському районному суду. 

ЄУНСС №719/431/23                                         Головуючий у І інстанції: Луців О.В. 
Провадження №33/822/638/23                                 Доповідач: Станковська Г.А. 
Категорія: ч.1 ст. 160 КУпАП

Щодо відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, зазначає, що розгляд справи був здійснений з порушенням норм процесуального законодавства, оскільки судом не здійснено звукозапис судового засідання, а вівся протокол, в якому не зазначено про заявлення ним клопотань про долучення письмових доказів.
Також вказує, що на території стихійного пляжу м.Новодністровськ встановлений його особистий кіоск, з якого він на момент складання протоколу здійснював торгівлю як ФОП, тобто, торгівлю з рук не здійснював. 
Звертає увагу, що у судове засідання суду першої інстанції були викликані представники Новодністровської міської ради, які не є учасниками цієї справи, а їхні пояснення і надані письмові докази були покладені в основу оскаржуваної постанови, натомість докази сторони захисту були безпідставно відхилені.
Зазначає, що між Сокирянською та Новодністровською міськими радами існує спір щодо належності стихійного пляжу, а тому суд мав би керуватися листом Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, який є органом вищого рівня, ніж органи місцевого самоврядування. 
У зв`язку з цим вважає, що його вину за ч.1 ст.160 КУпАП не доведено поза розумним сумнівом, а постанова підлягає скасуванню.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та уточнив вимоги апеляційної скарги, а саме, просив повністю скасувати постанову суду і закрити провадження. 
Згідно з положеннями ч.7 ст. 294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно положень ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення. Доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Обґрунтовуючи вину ОСОБА_1 , суд першої інстанції у постанові послався на протокол про адміністративне правопорушення, рапорти поліцейського СП Дністровського РВП ГУНП в Чернівецькій області Бондаренка Ю.А., диск з відеозаписом адміністративного правопорушення, рішення про затвердження генерального плану м.Новодністровськ від 27.06.2012 року, заяву ОСОБА_1 про погодження графіку роботи автолавки. 

Апеляційний суд з таким висновком не погоджується.
Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.160 КУпАП настає у разі торгівлі в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях.
За своїм змістом вказана норма є бланкетною, тобто, відсилає на інші норми законодавчих актів, у даному випадку, зокрема, постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів» від 15 червня 2006 року №833.
Пункт 7 вищевказаного Порядку передбачає перелік торговельних об`єктів у сферах оптової та роздрібної торгівлі, зокрема: склад товарний, магазин; павільйон; кіоск, ятка; палатка, намет; лоток, рундук; крамниця-склад, магазин-склад. 
Крім того, торгівля може здійснюватися на ринках. 
Торгівля не у зазначених вище об`єктах – це торгівля у невстановлених місцях, за здійснення якої і настає адміністративна відповідальність за ч.1 ст.160 КУпАП.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 №740138 від 11.08.2023, ОСОБА_1 здійснював торгівлю з рук продуктовими та харчовими товарами без відповідного дозволу (а.с.1).
Апеляційним переглядом справи встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, вид діяльності: Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах, код згідно КВЕД 47.19. 
З відеозапису з нагрудних камер працівників поліції та фототаблиці, доданої до апеляційної скарги, також встановлено, що продаж товару ОСОБА_1 здійснював з кіоска, а тому посилання в його апеляційної скарги на те, що він не торгував з рук, а здійснював підприємницьку діяльність, є такими, що заслуговують на увагу і підтверджуються матеріалами справи.
Наступними доказами, якими суд першої інстанції обґрунтував винуватість ОСОБА_1 за торгівлю з рук у невстановленому місці без відповідного дозволу, є розпорядження міського голови м.Новодністровськ №90-р від 31.05.2023 про заборону роздрібної торгівлі на території Новодністровського пляжу, відповідь виконавчого комітету Новодністровської міської ради №1015 від 17.08.2023 щодо надання дозволів на території зони стихійного відпочинку (пляж), заяву ОСОБА_1 про погодження графіку роботи здійснення підприємницької діяльності.
Однак поза увагою суду залишився той факт, що диспозиція ч.1 ст.160 КУпАП не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як відсутність відповідного дозволу, оскільки вказана ознака є кваліфікуючою у ч.1 ст.164 КУпАП, яка встановлює відповідальність, зокрема, за здійснення господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру.
Окрім цього, місцем вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП, за змістом диспозиції вказаної статті, може бути лише територія міста, у даному випадку – м.Новодністровськ.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції з власної ініціативи

викликав представників Новодністровської міської ради, які надали пояснення з посиланням на генеральний план міста Новодністровськ, про те, що територія стихійного пляжу, де здійснював торгівлю ОСОБА_1 , перебуває у віданні м.Новодністровськ. 
Водночас, судом першої інстанції необґрунтовано відхилено і не надано оцінки письмовим доказам, про долучення яких клопотав ОСОБА_1 .
Згідно копії листа Сокирянської міської ради від 30.08.2023 №02-15/2217, територія т.зв. «стихійного пляжу м.Новодністровськ» розташований в межах Сокирянської міської територіальної громади.
Відповідно до копії листа ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 28.10.2021 №26-24-0.3-3726/2-21, відомості про межу міста Новодністровськ внесено до Державного земельного кадастру, відомості якого є офіційними. Територія, на якій розташований стихійний пляж, не входить у межі населеного пункту. 
Таким чином, в матеріалах справи наявні письмові докази, що містять протилежні за змістом відомості щодо приналежності території, зазначеної у протоколі як місце вчинення адміністративного правопорушення, що викликає сумнів у правильному встановленні уповноваженими посадовими особами цієї ключової ознаки об`єктивної сторони правопорушення.
Згідно ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги про те, що суд самостійно викликав осіб, які не є учасниками провадження у справі про адміністративне правопорушення, є слушними і такими, що свідчать про недотримання судом першої інстанції положень ч.2 ст.251 КУпАП.
Вищенаведене у своїй сукупності викликає обґрунтований сумнів у доведеності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає належних доказів, які б беззаперечно свідчили про доведеність дій, які викладені в протоколі, та вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст 160 КУпАП, є передчасними та такими, що не відповідають вимогам ст.280 КУпАП. 
Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

                                               ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної

відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Новодністровського міського суду Чернівецької області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_1 – скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.160 КУпАП – закрити, на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького
апеляційного суду                                                Г.А. Станковська