ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5929/23                                 Головуючий 1 інстанції – Вікторов В.В.
Провадження № 33/818/1341/23                                                   Суддя суду апеляційної інстанції – Курило О.М.
Категорія: ч.3 ст.172-20 КУпАП 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 грудня 2023 року Харківський апеляційний суд у складі: судді судової палати з розгляду кримінальних справ Курила О.М., при секретареві Маленку В.В., без участі особи притягнутої до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1 , з участю його захисника Васіліу С.В., за умови, що всі учасники належним чином повідомлені про розгляд даної справи і ні від кого з них не надійшло заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи з поважних причин, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові, справу за апеляційною скаргою захисника правопорушника Новикова В.В. на постанову Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року, -
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Постановою Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 536,80 грн. (п`ятсот тридцять шість гривень вісімдесят копійок) в дохід держави.
З постанови Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року вбачається, що 24 вересня 2023 року о 23 год. 00 хв., сержант ОСОБА_1 був виявлений представниками Військової служби правопорядку за адресою: АДРЕСА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків. В подальшому сержанта ОСОБА_1 , було доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_1 та проведено огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу АЛКОНТ-М (№00253), результат огляду 1,03 проміле. Відповідно до акту медичного обстеження сержант ОСОБА_2 знаходиться в нетверезому стані під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На вказану постанову захисник правопорушника – адвокат Васіліу С.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що судом першої інстанції при розгляді справи не було враховані дані протоколу про адміністративне правопорушення, а саме те, що ОСОБА_1 знаходився біля свого будинку, тобто за місцем реєстрації та фактичного проживання. Пояснює, що коли було виявлено її підзахисного, то він не знаходився на території військової частини чи інших військових об`єктів.
Посилається на п.7 Наказу Служби зовнішньої розвідки України №300 від 14.08.2018 р., яким затверджена Інструкція про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 КУпАП, де зазначено, що у разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20 КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння уповноваженої посадової особи. Військовослужбовець направляється до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння у супроводі військовослужбовців підрозділу власної безпеки СЗРУ.
Наголошує, що ОСОБА_1 навіть не направляли до закладу охорони здоров`я для встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Просить звернути увагу на те, що у разі самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 поніс би кримінальну відповідальність. Робить висновок, що саме в цей день ОСОБА_1 не знаходився на території військової частини на законних підставах. Таким чином, ОСОБА_1 перебував дома і не міг одночасно виконувати обов`язки з військової служби. 
Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 визнав свою вину, бо є юридично не обізнаною особою, а тому підписав все, що йому надали для підпису. Крім того, 24.09.2023 р. він повинен був повернутися до військової частини та хвилювався, що не встигне.
На доповнення своєї апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_1 починаючи з 25.02.2022 р. приймає участь у бойових діях і жодного адміністративного правопорушення, яке пов`язане з несенням військової служби, не скоював, а тому просить скасувати постанову Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 року, а провадження по справі закрити. 

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

У судове засідання з`явилась захисник ОСОБА_1 – адвокат Васіліу С.В. Остання підтримала свою апеляційну скаргу і просила її задовольнити.
Правопорушник належним чином повідомлений про розгляд справи, в судове засідання не з`явився, заяв чи клопотань про перенесення розгляду справи від нього не надходило, захисник не заперечувала про розгляд справи без ОСОБА_1 . 
Разом з цим адвокат заявила клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. 
Згідно з ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови. 
Під час судового засідання було з`ясовано, що вказаний строк не пропущений, оскільки постанова була винесена Ленінським районним судом м.Харкова 03.11.2023 р., а апеляційна скарга на вказане рішення була направлена поштою 10.11.2023 р. про що свідчить відмітка на конверті.
Основним аргументом захисника є те, що відсутні належні докази, які підтверджують винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП. 

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що постанову потрібно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення з огляду на наступне.
Так, суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи, дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20, наклавши на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. 
Визнаючи  ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, суд першої інстанції послався на докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ДНХ-2/9773 від 23.09.2023 року (а.с.3-5); акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу № АЛКОНТ-М (№00253) від 22.09.2023 року №3163, результат огляду 1,03 проміле; письмові поясненнями ОСОБА_1 ; заяву про визнання вини у вчиненні адміністративного правопорушення (а.с. 10).
З цим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Частиною 3 статті 172-20 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння в умовах особливого періоду.
Відповідно до ч.1, 2, 4, 5, 6, 7, 9 ст.266-1 КУпАП військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.
У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення.
Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Так, протокол про адміністративне правопорушення серії ДНХ-2/9773 від 23.09.2023 року складено уповноваженою особою, а саме старшим сержантом ОСОБА_3 . Повноваження останнього підтверджуються копією витягу з наказу Міноборони України від 02.07.2023 р. №130-г (а.с.10). 
З протоколу вбачається, що сержант ОСОБА_1 був виявлений представниками Військової служби правопорядку з ознаками алкогольного сп`яніння саме під час виконання службових обов`язків. В подальшому його було доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_1 та проведено огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу АЛКОНТ-М (№00253), результат огляду 1,03 проміле. 
Згідно зі ст.266-1 КУпАП оглядв закладі охорони здоров`я проводився б у разі незгоди  ОСОБА_1 на проведення огляду для визначення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами.
Вказане спростовує доводи захисника про те, що ОСОБА_1 не направляли до закладу охорони здоров`я для встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Разом з цим в протоколі про адміністративне правопорушення наведено пояснення ОСОБА_1 стосовно вчиненого. Останній зазначив, що був виявлений за підозрою виконання службових обов`язків у стані алкогольного сп`яніння. Вказав, що в скоєному правопорушенні свою провину визнав в повному обсязі. Під поясненнями міститься підпис ОСОБА_1 , який не оспорює те, що він йому не належить і вказаний документ читав і підписував саме правопорушник.
У статті 1 Закону України №1932-ХІІ від 06грудня 1991 року «Про оборону України» надано роз`яснення терміну особливий період, яким є період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац 5 статті 1 Закону України № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Згідно з частиною 8 статті 4 Закону України №343-ХІІ від 21 жовтня 1993 року «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, що затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оброни України введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Крім того, 24 лютого 2022 року набрав чинності Указ Президента України №29/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію». Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
В подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався, останній раз Указом Президента України від 26.07.2023 р. N451/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.
Відповідно до статті 1 Закону України №389-VІІІ від 12 травня 2015 року «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Виходячи із вищевикладеного вбачається, що особливий період охоплює собою мобілізацію, воєнний час та частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
За загальним правилом суб`єктом військового адміністративного та військового дисциплінарного деліктів, до яких відносяться й адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, є особа, яка перебуває на військовій службі.
У частині 9 статті 1 Закону України № 2232-ХІІвід 25березня 1992року «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці - це особи, які проходять військову службу.
Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку (частина 4 статті 24 Закону України № 2232-ХІІ від 25 березня 1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу»).
З набранням чинності Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 в України настав особливий період. Станом на час розгляду справи особливий період не завершений.
Крім того, відповідно до Указу Президента України №64/2022від 24.02.2022 з подальшими змінами, на території України з 24.02.2022 введено воєнний стан, який станом на час розгляду справи у суді не завершився.
Таким чином, починаючи з 24 лютого 2022 року та по теперішній час в Україні діє режим воєнного стану, який є особливим періодом.
Так, в матеріалах справи міститься довідка, видана начальником відділення кадрів військової частини НОМЕР_1 про те, що ОСОБА_1 дійсно перебуває на військовій службі під час проведення загальної мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 24.02.2022 р. №69/2022, в період з 25.02.2022 р. по теперішній час.
Водночас ні захисником, ні правопорушником не наведено доказів на підтвердження того, що 23.09.2023 р. сержант ОСОБА_1 не виконував службових обов`язків, що ставить під сумнів доводи апеляційної скарги. 
Таким чином, версію ОСОБА_1 щодо обставин справи, викладених ним в тому, що 23.09.2023 р. він не виконував обов`язки з військової служби, суд сприймає як вигадану з метою уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Важливо наголосити, що низка рішень ЄСПЛ дійсно містить, розвиває та удосконалює підхід до обґрунтованості (вмотивованості) судових рішень.
До того ж, у пункті 34 рішення у справі «Шкіря проти України» (заява № 30850/11) ЄСПЛ повторює, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує національні суди обґрунтовувати свої рішення. Це зобов`язання не можна розуміти як таке, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а питання дотримання цього зобов`язання має вирішуватися виключно з огляду на обставини справи (див., наприклад, рішення у справах «Гарсія Руіз проти Іспанії» [ВП] (Garcia Ruiz v. Spain) [GC], заява № 30544/96, пункт 26, ЄСПЛ 1999-I, «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, пункт 25, від 18 липня 2006 року, «Бендерський проти України» (Benderskiy v. Ukraine), заява №22750/02, пункти 42-47, від 15 листопада 2007року, та «Богатова проти України» (Bogatova v. Ukraine), заява №5231/04, пункти 18 і 19, від 07 жовтня 2010 року).
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП і, враховуючи характер вчиненого правопорушення, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті.
Адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. (сімнадцять тисяч гривень) 00 коп., застосоване до ОСОБА_1 є достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових правопорушень і таким, що відповідає характеру вчиненого правопорушення, меті адміністративного стягнення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП і посилання на невідповідність висновків судді обставинам справи є безпідставними, а тому, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.

Керуючись ст. ст. 1, 7, 25, 33, 38, 294, 295 КУпАП, суд-

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Ленінського районного суду м.Харкова від 03.11.2023 рокупо справі щодо  ОСОБА_1  за ч.3 ст.172-20 КУпАП, – залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника правопорушника, – залишити без задоволення.
Оскарження даної постанови в касаційному порядку у відповідності до ст.294 КУпАП не передбачено.

Суддя Харківського апеляційного суду   О.М.Курило