КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
Справа №754/2778/19                                 Головуючий у 1 інстанції: Скрипка О.І.
Провадження №22-ц/824/13514/2023       Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
19 грудня 2023 року                                                                           м. Київ
 
колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду в     складі:
 
головуючого                                             Гаращенка Д.Р.
суддів                                               Олійника В.І., Сушко Л.П.,
за участю секретаря                                  Дуб С.І.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва  від 11 липня 2023 року про відмову у задоволенні скарги на дії/бездіяльність приватного виконавця,-
 
ВСТАНОВИВ :
Короткий зміст позовних вимог
 
Заявник ОСОБА_1 звернулась до суду зі скаргою на дії/бездіяльністьдержавного виконавця.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що Київським апеляційним судом у справі № 754/2778/19 від 30.06.2020 року було встановлено наступний графік зустрічей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з неповнолітнім онуком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
-кожну першу п`ятницю місяця з 19.00 год. по 19.00 год. наступного дня суботи;
-протягом 1 дня осінніх канікул та 1 дня зимових канікул за бажанням дитини;
-протягом 10 днів червня літніх канікул за згодою дитини.
Постановою головного державного виконавця Деснянського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Попик О.В. 08.09.2020 було відкрито виконавчого провадження ВП № НОМЕР_1, якою зобов`язано її (заявника) не чинити перешкод ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у участі у вихованні онука та встановлено вищевказаний графік зустрічей стягувачів з дитиною. 
Постановами головного державного виконавця Попик О.В. від 20.11.2020 було стягнуто з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 10 000,00 грн., розмір мінімальних втрат виконавчого провадження у розмірі 269,00 грн., про закриття виконавчого провадження.
Зазначила, що 04.09.2020 неповнолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зустрічався із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на виконання рішення суду. 
Таким чином, рішення суду щодо зустрічей неповнолітнього онука зі стягувачами було виконано до відкриття виконавчого провадження.
Просила суд визнати дії головного державного виконавця Попик О.В. у виконавчому провадженні ВП № НОМЕР_1 неправомірними та зобов`язати скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 08.09.2020 року, про стягнення виконавчого збору від 20.11.2020, про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 20.11.2020, про закінчення виконавчого провадження від 20.11.2020. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Ухвалою судді Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021 скаргу ОСОБА_1 залишено без розгляду.
Постановою Київського апеляційного суду від 25.10.2022 зазначену ухвалу скасовано, справу направлено до Деснянського районного суду м. Києва для продовження розгляду.
 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 11.07.2023 у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії державного виконавця було відмовлено.
 
Відмовляючи у задоволені скарги суд першої інстанції дійшов висновку, що заявником не доведено факту неправомірності дій державного виконавця і те що державний виконавець діяв не у відповідності до Закону України «Про виконавче провадження».
Окремо звернув увагу на те, що заявник просила задовольнити її вимоги, посилаючись лише на порушення державним виконавцем Закону України «Про виконавче провадження», оскільки рішення суду було виконано в добровільному порядку до відкриття виконавчого провадження. 
Інших вимог чи інших підстав скарги заявником не заявлено, доказів не надано.
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та її узагальнені доводи
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 27 липня 2023 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Просила скасувати ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 11 липня 2023 року та постановити нову про задоволення скарги. 
Вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною, поставлену судом з порушенням норм процесуального права, доводи апеляційної скарги в цілому повторюють доводи поданої скарги з посиланням на неповне дослідження всіх обставин справи.
Апелянт посилається на те, що відповідно до норм Закону України «Про виконавче провадження» постанови повинні бути винесені в один день.
Окрім цього згідно з абзацом 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» документи виконавчого провадження надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що як би постанова про відкриття виконавчого провадження від 08.09.2020 була направлена наступного робочого дня, як це передбачено законодавством, то вона мала б можливість направити документи того, що судове рішення вже виконано та відповідно стягнення не відбулося б.
Згідно з постановою про закінчення виконавчого провадження зазначено, що згідно Актів державного виконавця від 16.11.2020 та 17.11.2020 боржником рішення суду виконуються в добровільному порядку. Закриття виконавчого провадження свідчить про те що вже 20.11.2020 рішення суду було виконано.
Вважає, що 20.11.2020 головним державним виконавцем неправомірно було винесені Постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі 10.000 грн та про мінімальні витрати, що безпосередньо суперечить ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження».
 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
 
Відзивів на апеляційну скаргу не надходив, відповідач не скористався своїм правом для подачі відзиву. 

Позиція учасників справи, які з`явилися в судове засідання
 
Апелянтта інші учасники справи у судове засідання не з`явились, повідомлялись належним чином про дату, час та місце розгляду справи по суті, причини неявки суду не повідомили. 
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі «Мусієнко проти України», № 26976/06).
Зважаючи на вимоги ч.ч. 9, 11 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Судом першої інстанції встановлено, 07.09.2020 до Деснянського РВ ДВС м. Києва Центрального Міжрегіонального Управління  Міністерства Юстиції ( м. Київ)  надійшла заява представника стягувачів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 - ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження на виконання виконавчого листа № 754/2778/19, виданого Деснянським районним судом м. Києва 11.08.2022 року про зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вихованні онука ОСОБА_4 ; встановити наступний графік зустрічей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з неповнолітнім онуком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
- кожну першу п`ятницю місяця з 19.00 год. по 19.00 год. наступного дня суботи;
- протягом 1 дня осінніх канікул та 1 дня зимових канікул за бажанням дитини;
- протягом 10 днів червня літніх канікул за згодою дитини.
 
На підставі заяви та виконавчого листа головним державним виконавцем Попик О.В. Постановою від 08.09.2020 року було відкрито виконавчого провадження ВП № НОМЕР_1, та одночасно стягнуто з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10 000,00 грн.
Копію вказаної постанови та вимогу виконавця 08.09.2020 було направлено на адресу боржника.
16.11.2020 державним виконавцем Попик О.В. складено акт, відповідно до якого в телефонній розмові стягувач ОСОБА_2 повідомив, що боржником ОСОБА_1 рішення суду на даному етапі (тобто станом на 16.11.2020 року) виконується в добровільному порядку.
17.11.2020 державним виконавцем Попик О.В. складено акт, відповідно до якого ОСОБА_1 зобов`язано не чинити перешкод у вихованні онука ОСОБА_4 . Рішення суду зачитано та роз`яснено. Рішення суду виконується добровільно.
20.11.2020 державним виконавцем Попик О.В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, якою встановлено, що згідно вкладених державним виконавцем актів від 16.11.2020  та 17.11.2020 боржником рішення суду виконується в добровільному порядку, тобто не чиняться перешкоди ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вихованні онука ОСОБА_4 . Разом з тим державним виконавцем зачитано боржнику рішення суду, чим зобов`язано не чинити перешкод ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вихованні онука ОСОБА_4 .
Також, відповідно до вказаної постанови, постанову про стягнення виконавчого збору та постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження винесено в окреме провадження, в зв`язку із чим 20.11.2020 винесено відповідні постанови. 
Листом від 29.12.2020  заявник звернулась до державного виконавця із листом про закриття виконавчого провадження та звільнення її від зобов`язання сплачувати виконавчий збір на підставі п. 9 ст. 27 ЗУ «Про виконавче провадження» із посиланням на те, що рішення суду виконувалось ще до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Згідно листа державного виконавця Попик О.М. від 19.01.2021 заявника повідомлено, що з моменту відкриття виконавчого провадження заяв стягувача про виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження до відділу не надходило, таким чином рішення суду виконувалось у примусовому порядку
 
Позиція суду апеляційної інстанції
 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість ухвалених судових рішень в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
 
Так, згідно ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»).
Права та обов`язки виконавців передбачені в статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».
Як передбачено частинами 1, 5 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Рішення виконавця про відкладення проведення виконавчих дій може бути оскаржене протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи (ст. 447 ЦПК України).
У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, а саме за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). 
Колегія суддів встановила, що до відзиву державного виконавця Попика О.В. поданого 28.12.2022 було додано копію матеріалів виконавчого провадження.  
З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що виконавче провадження було відкрито із дотриманням вимог ЗУ «Про виконавче провадження» на підставі заяви представника стягувача від 07.09.2020, в якій зазначено, що рішення суду ОСОБА_1 у добровільному порядку не виконано. 
Поставною головного державного виконавця Попик О.В. від  08.09.2020 було відкриття виконавчого провадження ВП № НОМЕР_1, якою одночасно стягнуто з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10 000,00 грн.
 
Пунктом 8 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерством юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 (далі Інструкція № 512/5) закріплено, що стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному ст. 27 Закону. Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження. Виконавчий збір стягується з боржника на підставі постанови про стягнення виконавчого збору, у якій зазначаються розмір та порядок стягнення нарахованого виконавчого збору.
Постанову про стягнення виконавчого збору державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) та не пізніше наступного робочого дня після її винесення надсилає сторонам виконавчого провадження.
Державний виконавець зобов`язаний відкрити виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня її реєстрації в автоматизованій системі виконавчого провадження.
 
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги враховуючи наступне.
В матеріалах справи міститься супровідний лист від 08.09.2020 про направлення постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.09.2020 на адресу боржника. ОСОБА_1 доказів того, що постанову не було направлено, або направлено в інший день не надала.  
Згідно ч. 9 ст. 27 Закону України  «Про виконавче провадження», виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, та у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 17 частини першої статті 39 цього Закону.
Крім того, в силу приписів ч. 4 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», момент стягнення виконавчого збору законодавець безальтернативно пов`язує саме з фактом винесення виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, незалежно від вчинення ним заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.
Аналіз наведених вище положень Закону України «Про виконавче провадження» дає підстави для висновку, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Останнє виконавець розпочинає на підставі виконавчого документа, а тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору. Стягнення виконавчого збору є безумовною дією державного виконавця у межах виконавчого провадження.
Стягнення виконавчого збору є ефективним засобом стимулювання боржника до намагання виконати рішення суду самостійно до відкриття виконавчого провадження. Стягнення виконавчого збору є не правом, а обов`язком державного виконавця при відкритті виконавчого провадження. Крім того, на момент відкриття виконавчого провадження виконавець не володіє будь-якою інформацією від боржника щодо виконання судового рішення, оскільки вчинення будь-яких дій до відкриття виконавчого провадження Законом № 1404-VІІІ не передбачено.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі № 750/7624/17.
З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що дії державного виконавця є правомірними, оскільки від боржника не надходило стягувачу та державному виконавцю відомостей про виконання ним рішення суду з часу вступу рішення в законну силу, державний виконавець діяв в межах своїх повноважень відповідно до вимог Закону «Про виконавче провадження».
Частинами 1, 2 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
Судом встановлено, що на момент винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та про стягнення виконавчого збору від 08.09.2020 заявником (боржником у виконавчому провадженні) рішення суду виконано в повному обсязі не було, оскільки відповідні докази цього, виходячи із змісту судового рішення, що підлягало виконанню, суду не надано. Той факт, що через два місяці після відкриття виконавчого провадження рішення суду виконувалось заявником в добровільному порядку не свідчить про його добровільне виконання в повному обсязі станом на дату звернення стягувача із заявою про відкриття виконавчого провадження.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акту виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Колегія суддів вважає, що здійснюючи виконавчі дії державний виконавець діяв правомірно відповідно до норм чинного законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною 1 ст.13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно із ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частин 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 , оскільки встановлено, що в діях державного виконавця відсутні порушення, на які вказує скаржник.
Ураховуючи вищенаведене, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 375, 383, 384 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 11 липня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
 
Повний текст виготовлено 21 грудня 2023 року. 
 
Головуючий                                                                                       Д.Р. Гаращенко
 
Судді                                                                                                  В.І. Олійник
 
                                                                                                            Л.П. Сушко