Дата документу 18.10.2023 Справа № 333/1927/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 333/1927/22 Головуючий у 1-й інстанції: Холод Р.С.
Провадження № 22-ц/807/1614/23 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року                      м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Трофимової Д.А.
суддів: Бєлки В.Ю.,
Онищенка Е.А.
при секретарі: Книш С.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – адвоката Кравченко Ольги Василівни на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, який підписаний адвокатом Кравченко О.В., в обґрунтування якого зазначав, що він з 18.09.2016 року працював у Приватному акціонерному товаристві «Київстар» на посаді інженера-енергетика 2 категорії/м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів технічної дирекції.
На підставі наказу ПрАТ «Київстар» № 1124-ос від 26.04.2022 року його з 29.04.2022 року звільнили з указаної посади згідно з п.4 ст.40 Кодексу законів про працю України, який був мотивований відсутністю його 11.04.2022 року упродовж робочого дня без поважної причини на робочому місці за адресою: АДРЕСА_1 .
Своє звільнення позивач вважає незаконним з наступних підстав.
У в`язку з військовою агресію РФ проти України, відповідно до Указу Президента в Україні був введений воєнний стан. На випадок ескалації воєнного конфлікту чи воєнного вторгнення ПрАТ «Київстар» розробив внутрішні інструкції компанії щодо алгоритму дій співробітників та пам`ятку для працівників у разі переїзду. Відповідно до зазначених інструкцій кожен працівник особисто приймає рішення про релокацію у безпечне місце, виходячи з мети збереження власного життя і здоров`я.
Маючи обґрунтоване побоювання за своє життя, а також за життя своєї родини, він 25.02.2022 року виїхав із м. Запоріжжя до м. Ужгорода, до якого дістався 27 лютого 2022 року. Прибувши до м. Ужгород, позивач, керуючись інструкціями компанії, повідомив про свій переїзд керівника та HR-спеціаліста (спеціаліста відділу кадрів) та взяв в оренду житло.
З 28.02.2022 року він почав виконувати свої трудові обов`язки дистанційно.
З 09.03.2022 року позивач перебував у щорічній оплачуваній відпустці, під час якої виїхав до дочки та її родини до Сполучених Штатів Америки.
10.03.2022 року він надіслав своєму безпосередньому керівникові електронного листа з проханням створити заявку на компенсацію витрат на оренду житла у місті Ужгороді. У відповіді від 13.03.2022 року представник відповідача просив, серед іншого, повідомити, чи змінилося місце дислокації позивача, а також чи зможе він продовжувати виконувати трудові обов`язки після відпустки.
У листі від 14.03.2022 року він зазначив, що виїхав за кордон, має намір продовжувати виконувати роботу після завершення відпустки. Більш того, повідомив, що виконує невідкладну роботу в дистанційному режимі і у відпустці, перебуваючи за кордоном, оскільки мав доступ до усіх внутрішніх електронних систем відповідача. Зокрема, позивач опрацьовував надані рахунки за спожиту електричну енергію, складав звіти щодо її споживання.
30.03.2022 року головний інженер Східного регіону Рубан О.П. надіслав позивачеві електронного листа, у якому повідомив про необхідність з`явитися на робоче місце у місті Запоріжжі у зв`язку із закінченням відпустки. У відповідь він зазначив, що перебуває за кордоном, працює дистанційно, усі фінансові системи «Київстар» доступні йому через VPN, тому проблем із виконанням трудових обов`язків він не має. Надалі представник роботодавця наполягав, що позивач не може виконувати роботу повністю віддалено, а ті обов`язки, які міг би виконувати дистанційно, після відпустки не виконує. На це він відповів, що з 28.03.2022 року заповнював щомісячний звіт зі споживання електричної енергії для електропостачальних організацій, проте не може його завершити, оскільки доступ до фінансових систем йому заблокований самим роботодавцем. У листі від 01.04.2022 року позивач наполіг на наданні йому доступу до VPN задля завершення звіту за березень.
Відтоді представник роботодавця почав надсилати йому щоденні завдання, які передбачають його обов`язкову присутність на робочому місці у місті Запоріжжі. Так, на 08.04.2022 року позивачеві поставили завдання провести перемовини по узгодженню та монтажу виносної розетки на об`єкті у зв`язку з довготривалими роботами по обслуговуванню кондиціонерів; провести перевірку якості монтажу тимчасової лінії живлення від іншої точки приєднання. Завданням на 11.04.2022 року були виконання сортування та обробки отриманої від кур`єра пошти, сканування та внесення на оплату отриманих рахунків. Про необхідність особистої присутності позивача в офісі представник роботодавця підкреслив у листі від 08.04.2022 року. Попри наведене, позивач продовжував працювати дистанційно до самого звільнення.
У зв`язку з відсутністю його в офісі компанії 11.04.2022 року щодо нього було складено службову записку, на підставі якої був прийнятий спірний наказ про звільнення за прогул. Із зазначеною службовою запискою роботодавець позивача не ознайомлював.
Згідно з листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року військова агресія РФ проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 24.02.2022, є форс-мажорними обставинами.
Його відсутність на робочому місці у м. Запоріжжі 11.04.2022 року обумовлена потребою зберегти власне життя і здоров`я, адже місто Запоріжжя знаходиться у безпосередній близькості до зони активних бойових дій. Частина Запорізької області станом на 11.04.2022 року була тимчасово окупованою, а подальший розвиток подій є важко прогнозованим. На необхідності збереження життя своїх працівників наголошував і сам роботодавець в інструкції на випадок ескалації воєнного конфлікту чи вторгнення, де зазначив, що у разі загрози життю та здоров`ю співробітника рішення приймається з метою збереження його життя і здоров`я.
Тож, відсутність на робочому місці внаслідок ведення воєнних дій має розцінюватися як відсутність з поважних причин. Про це неодноразово зазначало і Міністерство економіки України у власних роз`ясненнях у форматі відповідей на найпоширеніші питання.
Між тим, він готовий був продовжувати працювати дистанційно, само як і працював після переїзду із міста Запоріжжя.
Тлумачення норм КЗпП свідчить, що у разі виконання трудових обов`язків дистанційно визначення конкретного робочого місця здійснюється лише працівником. При цьому геолокація робочого місця не може залежати від фактичного місця перебування працівника. Визначальною є технічна можливість виконувати трудову функцію, а не держава, у якій знаходиться працівник.
Вимагаючи особистої присутності позивача в офісі у місті Запоріжжі під час війни, роботодавець діяв очевидно недобросовісно, оскільки не заперечував проти попереднього виконання позивачем дистанційної роботи. Більш того, саме роботодавець визначав збереження життя і здоров`я пріоритетним завданням кожного працівника, що втілив у детальні інструкції при їх переміщенні у безпечне місце.
Таке упереджене ставлення до нього з боку роботодавця зумовлене складною історією їх взаємовідносин. Так, згідно із наказом ПрАТ «Київстар» від 31.07.2017 року його було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.
Рішенням Комунарського районного суду міста Запоріжжя у справі № 333/5029/17 від 09.09.2019, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду, зазначений наказ визнано незаконним і скасовано, позивача поновлено на роботі. Після поновлення на роботі представники відповідача неодноразово намагалися схилити позивача до припинення трудового договору, посилаючись на його передпенсійний вік, що підтверджується скріншотом відповідного листування у месенджері «Viber». Наведені прояви ейджизму не узгоджуються з положеннями статті 2-1 КЗпП України, яка забороняє будь-яку дискримінацію у сфері праці та гарантує рівність трудових прав громадян.
Наведені обставини у сукупності свідчать, що вини позивача у відсутності на робочому місці 11.04.2022 року немає, так як така відсутність зумовлена об`єктивними і непереборними чинниками, а також умисними діями самого роботодавця.
На думку ОСОБА_1 наказ про звільнення позивача за прогул є незаконним, тому позивач просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ № 1124-ос від 26.04.2022, виданий Приватним акціонерним товариством «Київстар» про звільнення його з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України;
- поновити його на посаді інженера-енергетика 2 категорії/м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів технічної дирекції Приватного акціонерного товариства «Київстар»;
- стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2022 року до дня ухвалення рішення суду;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення його на вказаній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 (один) місяць.
Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року у задоволенні позову  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Не погоджуючись  із зазначеним рішенням суду, представник ОСОБА_1  – адвокат Кравченко О.В. подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, якимзадовольнити позов.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновок суду про те, що позивач не довів поважність причин неявки на роботу 11.04.2022 року суперечить чинному законодавству і не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, саме відповідач зобов`язаний доводити наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним прогулу, тобто відсутності його на робочому місці без поважних причин.
Як причину неявки позивача на роботу 11.04.2022 року суд визначив продовження виконання ним роботи дистанційно. При цьому суд вказав, що позивач не зазначив про небезпеку для свого життя і здоров`я в разі його повернення до України.
З 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 в Україні оголошений воєнний стан, який триває дотепер. Як на день подання позову, так і на сьогодні у місті Запоріжжі існує складна безпекова ситуація.
Отже, ОСОБА_1 мав обґрунтовані побоювання за власне життя і здоров`я, що є поважною причиною його відсутності в місті Запоріжжі. Наведені причини є настільки очевидними, що не потребують їх додаткового висловлювання для того, щоб уважатися дійсними і встановленими. Саме по собі незазначення позивачем у листуванні з відповідачем про небезпеку для свого життя в разі повернення до України не свідчить про відсутність такої небезпеки та про недобросовісність поведінки позивача.
Посилання суду на функціонування підприємств, установ, організацій, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також на відсутність оголошення про обов`язкову евакуацію з міста Запоріжжя у березні-квітні 2022 року не спростовують нестабільної безпекової ситуації в регіоні та не впливають на обґрунтовані побоювання за власне життя і здоров`я у разі його повернення до України.
Окрім того, суд не врахував, що вимогу прибути в офіс у місто Запоріжжя 11 квітня 2022 року відповідач пред`явив 08 квітня 2022 року. З огляду на короткий проміжок часу та ускладнену логістику в умовах воєнного стану, виконати таку вимогу позивач об`єктивно не міг.
За таких обставин, висновок суду про відсутність у позивача істотних перешкод для повернення зі Сполучених Штатів Америки до України для виконання своїх посадових обов`язків є помилковим.
На підставі електронного листування між сторонами суд також констатував, що позивач у будь-якому разі не збирався повертатися до України. Наведене не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки за такої логіки ініціювання судового провадження про поновлення на роботі втрачає будь-який сенс.
Отже, відповідач не довів вину ОСОБА_1 у відсутності на робочому місці у місті Запоріжжі 11.04.2022, позаяк така відсутність зумовлена об`єктивними і непереборними чинниками. Будь-яких доказів винної поведінки позивача матеріали справи не містять.
Рішення суду мотивовано серед іншого тим, що позивач не довів, що на момент звільнення працював дистанційно. При цьому суд акцентував, що трудовий договір про дистанційну роботу з ОСОБА_1 не укладався, відповідний наказ чи розпорядження відповідач не видавав. Зазначені документи, на думку суду, є обов`язковими і необхідними для констатації можливості виконання працівником дистанційної роботи.
З наведеними висновками скаржник не погоджується. Так, дистанційний (чи як зазначено у локальних актах відповідача - віддалений) режим роботи був уведений на ПрАТ «Київстар» з 03 березня 2020 року.
17 березня 2020 року безпосередній керівник позивача ОСОБА_2 електронним листом повідомив про прийняття рішення про віддалений режим роботи у ПрАТ «Київстар», додатково визначивши співробітників, які продовжують працювати в офісі. Окрім того, у цьому листі він зазначив, що строк роботи на умовах віддаленого режиму роботи становить з 17 березня 2020 року до завершення карантину.
Відтоді ОСОБА_1 виконував посадові обов`язки у віддаленому режимі роботи. Після початку повномасштабного вторгнення позивач так само, за погодженням з відповідачем, виконував роботу, не перебуваючи в офісі в місті Запоріжжі та у офісі у м. Ужгороді: заповнював щомісячні звіти зі споживання електричної енергії, складав акти про спожиту електричну енергію тощо. Відповідач зауважень щодо роботи позивача не висловлював, до дисциплінарної відповідальності його не притягав.
Крім того, висновок суду про те, що посада ОСОБА_1 (інженер-енергетик 2 категорії) не передбачала дистанційного виконання посадових обов`язків є необґрунтованим і спростовується дослідженими у судовому засіданні доказами.
Зокрема, відповідно до посадової інструкції до обов`язків ОСОБА_1 належать: аналіз, надання пропозицій, впровадження заходів щодо підвищення надійності функціонування обладнання та зниження витрат; здійснення заходів по забезпеченню обліку електричної енергії, своєчасне надання даних щодо лічильників електроенергії, умов розрахунків по договорам; перевірка та підписання договорів, додаткових угод, актів звірок, підготовка протоколів розбіжностей; забезпечення і контроль своєчасності і повноти надання документів від ГПО і у підрозділи Компанії; перевірка прийнятих в проектній документації технічних рішень на відповідність вимогам; перевірка та підготовка до затвердження проекту та робочої документації, проекту виконання та складу робіт; ведення обліку і перевірка технічної документації, забезпечення її наявності.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_3 , який працював разом з позивачем на посаді інженера-енергетика 1 категорії, він, як правило, виконував роботу, перебуваючи на об`єктах ПрАТ «Київстар», тоді як ОСОБА_1 виконував «паперову» роботу.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 зазначив, що 30-40% роботи інженера-енергетика становить прийом платежів, оформлення і оплата рахунків, складання звітів тощо.
Також у скарзі посилається на те, що адресована позивачеві вимога ПрАТ «Київстар» прибути в офіс у місто Запоріжжя, за умови попереднього погодження йому роботи на умовах віддаленого режиму та прийняття її виконання, свідчить про суперечливість і непослідовність дій відповідача, що в цілому доводить їх недобросовісний характер.
До того ж, жодної вимоги повернутися до міста Ужгорода відповідач позивачеві не пред`являв. Метою роботодавця був виклик ОСОБА_1 саме до міста Запоріжжя, куди він з незалежних від нього причин у визначений термін дістатися не міг.
Зауважує, що ОСОБА_1 ніколи не відмовлявся від надання йому відпустки без збереження заробітної плати. Навпаки, він звернувся до роботодавця з проханням надати йому таку відпустку до завершення воєнного стану. Попри те, що приписи п. 6 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» зобов`язують роботодавця надати відпустку без збереження заробітної плати пенсіонерові за віком, відповідач прохання позивача проігнорував.
Скаржник наголошує і на тому, що підставою видання спірного наказу став зокрема протокол засідання комісії ПрАТ «Київстар» від 26.04.2022. Згідно з указаним протоколом комісія у складі восьми осіб більшістю голосів прийняла рішення про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Водночас підписи членів комісії на протоколі від 26.04.2022 відсутні, що не дає можливості встановити їх дійсну участь у засіданні та викликає обґрунтований сумнів у достовірності цього доказу.
Від представника Приватного акціонерного товариства «Київстар» - адвоката Пшевлоцького Ю.М. на адресу апеляційного суду надійшов відзив, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін. 
Зазначає, що ОСОБА_1 ніколи не працював у ПрАТ
«Київстар» на умовах «дистанційної» роботи. Так, між ОСОБА_1 і ПрАТ «Київстар» спеціальний письмовий трудовий договір про дистанційну роботу не укладався, а трудовий договір від 05.09.2005 року №180 (який був укладений позивачем і відповідачем) не містить жодних положень щодо дистанційної роботи, та він не був доповнений відповідними положеннями у майбутньому (зокрема, такий договір не відповідає навіть формі трудового договору про дистанційну роботу, затв. наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 05.05.2021 року №913-21). ПрАТ «Київстар» не видавався спеціальний наказ чи розпорядження щодо встановлення для позивача такої форми організації праці як дистанційна робота. 
Недоречними є покликання сторони ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на «віддалений режим» роботи у ПрАТ «Київстар», який начебто був застосований до позивача і в подальшому нібито трансформувався у «дистанційну роботу». 
По-перше, «віддалена робота» у ПрАТ «Київстар» (як локальне поняття) не тотожна поняттю «дистанційної роботи» - адже на віддалених умовах сторонами (працівником і роботодавцем) узгоджується конкретне місце праці, працівник самостійно його не змінює, такий режим роботи може запроваджуватися лише за певних виключних обставин та обов`язково за окремим одностороннім рішенням роботодавця й останній (у особі керівника) може на власний розсуд скасувати такий режим роботи.
По-друге, ОСОБА_1 не встановлювалася можливість «віддаленої роботи» - електронний лист ОСОБА_5 (керівника технічного підрозділу) щодо «віддаленої роботи», що датований березнем 2020 року (який був ретельно досліджений судом першої інстанції), навіть не адресований позивачеві, а крім того в ньому описано алгоритм дій для встановлення такого режиму, котрий ОСОБА_1 не виконаний та навіть не був ініційований ним, позивач навіть не звертався до роботодавця із заявою про своє бажання працювати «віддалено».
ОСОБА_1 на час спірного прогулу (та й у жодному періоді часу) не працював у ПрАТ «Київстар» на умовах «дистанційної роботи», тобто він не міг самостійно обирати собі робоче місце, не мав права не підкорятися вимогам внутрішнього трудового розпорядку роботодавця і т.д. Покликання ОСОБА_1 на нібито виконання ним роботи «дистанційно» є нічим іншим, як шляхом маніпуляцій домогтися бажаних для себе цілей, що підтверджується хоча би тим, що тези про нібито «дистанційну роботу» з`явилися чомусь тільки після допущеного порушення (прогулу) - тобто після того, як позивач не прибув до місця праці після закінчення його відпустки у 2022 році. Подальше мотивування ОСОБА_1 своїх вимог фактом поважності причин для прогулу, вказує на усвідомлення й визнання ним тієї обставини, що він не працював «дистанційно», адже такий режим роботи (коли працівник самостійно визначає робоче місце) фактично не допускає випадку прогулу.
Якщо взяти до уваги аргументи ОСОБА_1 про те, що він начебто виконував роботу «дистанційно» у т.ч. зі США, то потрібно розуміти, що його наміром не було повернення до України, до свого місця праці. Аргумент апеляційної скарги про те, що начебто ОСОБА_1 не міг прибути до місця роботи через логістичні складнощі (коли йому вкотре 08.04.2022 року вказали на необхідність вийти на роботу й до 11.04.2022 року він цього не міг виконати) є сумнівними, так, відпустка ОСОБА_1 закінчилася ще 26.03.2022 року, тож упродовж більш ніж 2 тижнів він вочевидь міг вирішити (так і не названі конкретно) логістичні перешкоди
Позивач посилається на таку обставину (маючи намір використати заборону на звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період перебування у відпустці, яка встановлена ч. 3 ст. 40 КЗпП України), проте таке твердження не відповідає дійсним обставинам справи, а ОСОБА_1 ані на час прогулу, ані на час звільнення не перебував у відпустці. Так, роботодавцем не видавався відповідний наказ про відпустку, період якої охоплював би день видання оспорюваного наказу про звільнення чи день звільнення (26 і 29 квітня 2022 року). Позивач узагалі не звертався до роботодавця із заявою, яка би була оформлена належним чином (або в письмовій формі з особистим підписом, або у електронній формі з накладанням електронного підпису), про надання конкретного виду відпустки з певним її чітким часовим виміром. А посилання на електронний лист ОСОБА_1 від 21.04.2022 року як на підставу для оформлення відпустки є хибним, оскільки у такому повідомленні позивач не просить надати йому конкретну відпустку, а лише просить оформити якусь заяву. Покликання ж на обов`язковість надання відпустки (як пенсіонеру) є некоректним, так як навіть у згаданому повідомленні електронною поштою позивач не зазначив конкретної підстави для оформлення відповідної відпустки, з поміж багатьох можливих. Варто окремо зазначили, що ці доводи ОСОБА_1 взагалі не можуть братися до уваги в цій судовій справі, позаяк, така підстава позову не була визначена у позовній заяві, а у порядку ч. 3 ст. 49 ЦПК України позивач не подавав письмової заяви про зміну підстав позову (доповнивши їх новими доводами).
Посилання на некоректне оформлення ПрАТ «Київстар» протоколу зустрічі комісії, яка обговорювала випадок із працівником, що допустив прогул, є безпідставним. Позивач вважає, що відсутність власноручних підписів учасників такої зустрічі
ставить під сумнів правомірність звільнення. Така робоча зустріч у складі комісії та її рішення чи рекомендації за своєю суттю не є актом, яким має наслідком звільнення працівника та в дійсності вона не породжує для нього правових наслідків, а була формою обговорення доцільних і правомірних наслідків ситуації з проступком ОСОБА_1 . Ці доводи ОСОБА_1 не можуть братися до уваги, позаяк, така підстава позову не була визначена позивачем у позовній заяві, а у порядку ч. 3 ст. 49 ЦПК України він не подавав письмової заяви про зміну підстав позову (доповнивши їх новими доводами).
ОСОБА_1 самовільно вчинив дії на порушення узгоджених із роботодавцем умов виконання трудової функції та, винятково з власних інтересів, безпідставно відмовився виходити на робоче місце, що фактично унеможливлює належне та ефективне виконання ним своїх посадових обов`язків. Така поведінка ОСОБА_1 безумовно не може визнаватися добросовісною та негативним чином впливала на інтереси ПрАТ «Київстар», який як роботодавець вправі очікувати сумлінного ставлення працівника до укладеного трудового договору.
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи,перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з таких підстав.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вище вимогам закону.
Ухвалюючи рішення, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню через його необґрунтованість та недоведеність.
Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, так як вони відповідають обставинам справи і вимогам закону.
За положеннями статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
Відповідно  до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
За частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року у справі № 757/55435/18-ц (провадження № 61-4050св22), зазначено, що визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (схожі висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Така процедура є однією з гарантій недопущення безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Проте, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
 Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 з 18.01.2016 року працював у Приватному акціонерному товаристві «Київстар» на посаді інженера-енергетика 2 категорії/ м. Запоріжжя технічного сектору (Запорізька обл.).
Відносини між сторонами було врегульовано трудовим договором від 05.09.2005 року №180, в якому позивач займав ще посаду інженера 1 категорії (ТО транспортної мережі та RBS) відділення у м. Запоріжжя.
Основні посадові обов`язки ОСОБА_1 виконував відповідно до посадової інструкції інженера-енергетика 2 категорії (м. Запоріжжя) технічного сектору (Запорізька область) технічного відділу (Східний регіон) бізнес-підрозділу розвитку та підтримки телекомунікаційної мережі та сервісів ПрАТ «Київстар».
Адреса робочого місця ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 .
У зв`язку з воєнною агресією РФ проти України, керівництвом ПрАТ «Київстар» позивачу було погоджено можливість тимчасової релокації (переїзду) для продовження роботи в офісі ПрАТ «Київстар» у м. Ужгород (пл. Кирила і Мефодія).
25.02.2022 року ОСОБА_1 переїхав до м. Ужгорода для виконання своїх посадових обов`язків.
У період з 09.03.2022 року по 26.03.2022 року ОСОБА_1 перебував у щорічній відпустці, погодженій із керівництвом.
При цьому, ПрАТ «Київстар» позивачу виплатило за березень 2022 року: місячний оклад за 9 днів роботи у сумі 6545, 45 грн.; матеріальну допомогу у розмірі окладу у сумі 16 000 грн.; матеріальну допомогу (компенсацію) при переїзді у сумі 10 000 грн.; компенсацію житла у сумі 6 000 грн.; матеріальну допомогу (екстрений випадок) у сумі 40 000 грн. і за відпустку у сумі 10 034,10 грн., а всього - 88 927 грн. 33 коп.
Під час своєї відпустки позивач виїхав за межі України, а саме, до Сполучених Штатів Америки.
Після завершення відпустки позивач до місця постійної роботи (у м. Запоріжжя) та тимчасової роботи (м. Ужгород), не повернувся.
11.04.2022 року представниками ПрАТ «Київстар» було зафіксовано такий факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місці у м. Запоріжжі, складено відповідний акт та позивача було звільнено із займаної посади наказом від 26.04.2022 року №1124-ос за п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт виконання роботи ОСОБА_1 дистанційно у розумінні вимог трудового законодавства України на момент його звільнення не доведений.
Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) був доповнений статтею 60-2 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення правового регулювання дистанційної, надомної роботи та роботи із застосуванням гнучкого режиму робочого часу» № 1213-ІХ від 04.02.2021, який набрав чинності 27.02.2021.
За частиною першою вказаної статті дистанційна робота – це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.
З ч.2 ст.60-2 КЗпП України вбачається, що типова форма трудового договору про дистанційну роботу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин.
Тобто, для виконання дистанційної роботи необхідно, щоб між сторонами було укладено відповідний трудовий договір.
Як виключення у ч.11 ст.60-2 КЗпП України зазначено випадки, коли дистанційну роботу можливо запроваджувати наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу у письмовій формі. Одним з таких випадків є загроза збройної агресії.
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 24 лютого 2022 року в Україні був введений воєнний стан на 30 діб, який у подальшому також був продовжений з 26.03.2022 року відповідним Указом від 14 березня 2022 року 3133/2022.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для здійснення ОСОБА_1 дистанційної роботи необхідно було укласти з ним відповідний трудовий договір у письмовій формі або видати наказ чи розпорядження. Такий трудовий договір між ОСОБА_1 та ПрАТ «Київстар» укладено не було. Також відсутній і відповідний наказ чи розпорядження.
Надані стороною позивача документи на підтвердження зазначених доводів («Інструкція для працівників Київстар у випадку ескалації воєнного конфлікту або вторгнення», «Пам`ятка співробітнику при релокації» тощо лише вказують на розробку керівництвом відповідача пам`яток та інструкцій як діяти працівнику ПрАТ «Київстар» при ескалації воєнного конфлікту/вторгнення для збереження свого життя та здоров`я, і жодним чином не стосуються дистанційної роботи. Також, у переписці з ОСОБА_5 (про наявність якої не заперечували сторони) останній вказує ОСОБА_1 , що позивач не подавав заяву на дистанційну роботу і відповідно її не було погоджено.
ОСОБА_1 у листі від 30.03.2023 року не зазначає, що він виконував дистанційну роботу, а лише працював у віддаленому режимі з 28.03.2022 року, перебуваючи на території США.
КЗпП України не передбачає режиму віддаленої роботи: або дистанційна, або надомна або гнучкий режим роботи.
З пояснень представника відповідача, свідків, допитаних під час судового розгляду, досліджених матеріалів, судом було встановлено неможливість виконувати ОСОБА_1 як інженером-енергетиком своїх функціональних обов`язків у повному обсязі, не перебуваючи фізично на об`єктах ПрАТ «Київстар» у Запорізькій області (в даному випадку), тобто дистанційно.
Отже, ОСОБА_1 25-27.02.2022 року переїхав до м. Ужгорода, змінивши своє робоче місце за погодженням з керівництвом, де з 28.02.2022 року до 09.03.2022 року виконував певну роботу та завдання, що йому ставилися. При цьому, робочим місцем його було представництво ПрАТ «Київстар», а не вдома або будь-яке інше на розсуд позивача приміщення.
Розпоряджень/наказів про дистанційну роботу керівництвом ПрАТ «Київстар» не видавалося, відповідний трудовий договір з позивачем не укладався, а трудовий договір від 05.09.2005 року №180 (який був укладений між сторонами не містить положень щодо дистанційної роботи та не відповідає формі трудового договору про дистанційну роботу, затверджену наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 05.05.2021 року № 913-21.
Починаючи з 28.03.2022 року ОСОБА_1 не з`явився на своє робоче місце у м. Ужгороді, де він виконував роботу до 09.03.2022 року та у м. Запоріжжі, де він виконував свою роботу до 25.02.2022 року. 
Сам факт неявки на робоче місце у м. Ужгород та м. Запоріжжя ні позивачем, ні його представником не заперечується.
Як зазначала представник позивача, відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у м. Запоріжжі 11.04.2022 року була обумовлена поважною причиною, а саме: певною загрозою для його життя та здоров`я, адже м. Запоріжжя знаходиться у безпосередній близькості до зони активних бойових дій, а частина Запорізької області станом на 11.04.2022 року взагалі була тимчасово окупованою і подальший розвиток подій був важко прогнозованим.
У період березня-квітня 2022 року у м. Запоріжжі дійсно була складна оперативна ситуація (загроза обстрілів як з території Запорізької області, яка була тимчасово окупована, так і з іншої території, з якої загроза обстрілів існує і на сьогодні і по всій території України).
Колегія погоджується з висновком суду, що визначальним в даному випадку є висловлювання причини неявки на робоче місце в Україні самого ОСОБА_1 . Так, аналіз переписки позивача з керівництвом та працівниками ПрАТ «Київстар» дає підстави для висновку, що ОСОБА_1 не збирався повертатися до України для виконання своїх посадових обов`язків, навіть у м. Ужгород, де він працював у період з 25.02.2022 року по 08.03.2022 року і не виказував про будь-яку небезпеку для його роботи. Зазначаючи про причини не виходу на роботу, позивач вказував, що він вже виконує роботу дистанційно, при цьому не зазначав про небезпеку для свого життя та здоров`я у разі повернення до України.
З вказаної переписки (факт існування якої не заперечували сторони) вбачається, що єдиною та справжньою причиною неявки на своє робоче місце, розташоване в Україні, ОСОБА_1 вважає продовження виконання ним дистанційної роботи у США: «…по закінченні відпустки я продовжив працювати в дистанційному режимі, бо діючим законом дозволено працівнику самостійно обирати місце перебування….» (переписка з ОСОБА_5 від 11.04.2022 року – у день складання акту про прогул позивача).
З переписки 08.04.2022 року вбачається, що ОСОБА_5 пропонує позивачу: «….якщо з міркувань безпеки, Ви не можете приступити до роботи на своєму робочому місці, пропоную скористатися можливістю ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та оформити відпустку без збереження заробітної плати до закінчення воєнного стану» (переписка з ОСОБА_5 від 08.04.2022 року). У відповіді на цю пропозицію ОСОБА_1 жодним чином не вказує про небезпеку та лише питає: «… заяву на дистанційну роботу під час воєнного стану і кому її направити?» (переписка з ОСОБА_5 від 08.04.2022 року).
Інших доказів про наявність у ОСОБА_1 після закінчення відпустки істотних перешкод для неявки на робоче місце, тобто повернення з території США до України для виконання своїх посадових обов`язків, стороною позивача надано не було.
Цим обставинам судом дано правильну і обґрунтовану правову оцінку та застосовано законодавство, яке належало застосувати при вирішенні справи.
Приходячи до переконання про залишення оскаржуваного рішення без змін, колегією суддів береться до уваги, що за правилами трудового законодавства, працівник вважається невинуватим доти, доки роботодавець не доведе, що він винен у невиконанні чи неналежному виконанні прийнятих на себе обов`язків. Презумпція невинуватості викликана тим, що працівник виконує свою роботу за договором з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов`язаний забезпечувати йому умови праці, необхідні для виконання, тоді як останній зобов`язаний своєчасно і точно їх виконувати.
Щоби поставити працівнику у вину невиконання чи неналежне виконання взятих на себе обов`язків і притягнути його до відповідальності, роботодавець повинен довести, що воно мало місце не внаслідок його неналежного керівництва і забезпечення необхідних умов праці, а через вину працівника. Презумпція невинуватості є заходом захисту трудового правовідношення, прав працівника від суб`єктивної оцінки його дій, поведінки з боку роботодавця і безпідставного притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ст. 9 Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Верховною Радою України 4 лютого 1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Колегія суддів вважає, що роботодавцем доведено наявність законної підстави для звільнення позивача. Оскільки позивачем не наведено і судом не встановлено поважності причин відсутності на роботі, звільнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул) є законним і обґрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог. 
За своїм змістом доводи апеляційної скарги щодо: наявності обґрунтованих побоювань за власне життя і здоров`я, що є поважною причиною відсутності ОСОБА_1 в місті Запоріжжі; неможливості виконання вимоги прибути в офіс у місто Запоріжжя після закінчення відпустки; не доведення відповідачем вини ОСОБА_1 у відсутності на робочому місці у місті Запоріжжі 11.04.2022 року; наявності введеного на ПрАТ «Київстар» з 03 березня 2020 року дистанційного режиму роботи, виконання позивачем посадових обов`язків у віддаленому режимі роботи; про суперечливість і непослідовність дій відповідача, що свідчить про їх недобросовісний характер; про те, що ОСОБА_1 не відмовлявся від надання йому відпустки без збереження заробітної плати, зводяться до повторень підстав позову, незгоди з рішенням суду першої інстанції, незгоди з наданою судом оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, тобто стосуються переоцінки доказів, яким була надана належна оцінка судом, і не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, яким у повному обсязі з`ясовані обставини справи, доводи сторін перевірені та їм дана належна оцінка. Колегія суддів вважає, що в силу положень частини третьої статті 89 ЦПК України судом першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно надано оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення є мотивованими.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що підставою видання спірного наказу став зокрема протокол засідання комісії ПрАТ «Київстар» від 26.04.2022 року, водночас підписи членів комісії на протоколі від 26.04.2022 відсутні, що не дає можливості встановити їх дійсну участь у засіданні та викликає обґрунтований сумнів у достовірності цього доказу не є підставою для скасування рішення.
Позивач вважає, що відсутність власноручних підписів учасників зустрічі комісії, яка обговорювала випадок із працівником, що допустив прогул, ставить під сумнів правомірність звільнення. Проте, така робоча зустріч у складі комісії та її рішення чи рекомендації за своєю суттю не є актом, який має наслідком звільнення працівника та не породжує для нього правових наслідків.
Порушень норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, а також обставин, які є обов`язковими підставами для скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив.
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі та правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює та застосував норми права, які регулюють ці правовідносини, вирішив спір з урахуванням меж заявлених вимог та конкретних обставин справи на підставі наданих сторонами доказів з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції ( 995_004 ) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
При цьому апеляційний суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (пункти 29, 30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі «РуїзТоріха проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (пункт 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Кравченко Ольги Василівни залишити без задоволення.
Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2023 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складений 30 жовтня 2023 року.

Головуючий Д.А. Трофимова

Судді: В.Ю. Бєлка 

Е.А. Онищенко