УХВАЛА

21 листопада 2023 року 
м. Київ 

справа № 640/14920/21
адміністративне провадження № К/990/36655/23  
Суддя Верховного Суду  у Касаційному адміністративному суді Мацедонська В. Е., 
перевіривши касаційну скаргу Державної аудиторської служби України 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі №640/14920/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку, -
УСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 травня 2021 року № UA-2021-02-11-000652-b.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 травня 2021 року №UA-2021-02-11-000652-b.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна аудиторська служба України звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду.
Ухвалами Верховного Суду від 31 серпня 2023 року та від 11 жовтня 2023 року касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі №640/14920/21 повернуто скаржнику.
30 жовтня 2023 року Державна аудиторська служба України втретє звернулась до Верховного Суду.
За наслідками перевірки касаційної скарги на предмет відповідності вимогам, передбаченим статтями 328-330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суддею-доповідачем встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені КАС України підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.
Згідно з частиною 1 статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У касаційній скарзі міститься посилається відповідача на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підстави касаційного оскарження.
Щодо посилання на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21.
Водночас, суд касаційної інстанції звертає увагу скаржника, що обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
Суд зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України в касаційній скарзі зазначається норма права (з посиланням на статтю, частину, абзац тощо), яку суд апеляційної інстанції застосував в оскаржуваному судовому рішенні; висновок щодо застосування цієї норми права в оскаржуваному судовому рішенні; висновок щодо її застосування у постанові Верховного Суду із зазначенням дати її прийняття та номеру справи; обґрунтування подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справі, в якій Верховний Суд виклав свій висновок.
При цьому необхідно виходити з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.
Посилання на практику Верховного Суду (без аналізу та врахування обставин справи, за яких судом касаційної інстанції було зроблено відповідні висновки, без доведення подібності правовідносин у справах) щодо оцінки того чи іншого аргументу, які зроблені на підставі встановлених фактичних обставин конкретної справи і наявних в матеріалах справи доказів, не є свідченням застосування судом попередньої інстанції у цій справі норм права без урахування висновків Верховного Суду щодо їх застосування.
Посилаючись на неврахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, заявник не наводить обґрунтування, які б свідчили про подібність правовідносин у цій справі та у справі, у якій Верховним Судом були зроблені висновки.
У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.
Разом з цим, в ухвалах Верховного Суду від 31 серпня 2023 року та від 11 жовтня 2023 року Судом надавались ґрунтовні пояснення щодо заявленої ним підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Зокрема, було роз`яснено, що згідно фактичних обставин справи №640/26603/21 та цієї справи убачається, що в цих справах позивач не погоджується з виявленим фактом порушення законодавства, вбачає процедуру проведення публічних торгів дотриманою, а висновок відповідача необґрунтованим. 
Однак, у справі №640/26603/21 та справі №640/14920/21 оскаржувані висновки про результати моніторингу процедури закупівлі містять різні порушення процедури таких закупівель. 
Як неодноразово зауважував Верховний Суд у своїй практиці, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи.
Суд зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.
Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності з урахуванням обставин кожної конкретної зазначеної справи, Верховний Суд резюмує, про помилковість означених доводів касаційної скарги, оскільки з огляду на встановлені обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі вказаної скаржником не є подібними до обставин цієї справи, а висновки Суду у цій справі зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їх аналізі та оцінці у межах конкретних правовідносин сторін, а відтак правові позиції викладені Верховним Судом у постанові не є релевантними до спірних правовідносин у цій справі.
Суд зазначає, що скаржником так і не були враховані зауваження, викладені в ухвалах Верховного Суду від 31 серпня 2023 року та від 11 жовтня 2023 року.
При цьому, стаття 44 КАС України передбачає, що учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
У касаційній скарзі також міститься посилання на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, як на підставу касаційного оскарження.
В обгрунтування скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання 
застосування приписів пункту 32 частини першої статті 1, частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» у системному зв`язку зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною шістнадцять статті 29 та частиною першою статті 31 згаданого Закону, зокрема щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не виконувати свій обов`язок щодо подання тендерної пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації на стадії подання тендерних пропозицій, а замовнику при цьому, відповідно не відхиляти таку пропозицію.
Так, пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Слід зазначити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права (пункт, частина, стаття) судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати, у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
Разом з тим, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Зазначене дає підстави для висновку, що у касаційній скарзі формально зазначено про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування норм права, а доводи скарги наведені безвідносно до предмета спору та висновків судів.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У решті доводи касаційної скарги зводяться до опису встановлених судами у цій справі обставин та їх переоцінки, що виходить за межі повноважень касаційного суду.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені  статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У контексті наведеного слід зауважити, що з урахуванням внесених до  КАС України  змін, які набрали чинності 08.02.2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених  статтею 330 КАС України.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої  статті 332 КАС України  касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню, як така, що не містить підстав касаційного оскарження з обгрунтуванням того, в чому саме полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення (рішень).
Також скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження. Враховуючи, що касаційна скарга підлягає поверненню на підставі пункту 4 частини 5 статті 332 КАС України, клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження суд не вирішує.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей  328,  330,  332 КАС України,
УХВАЛИВ:          
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі №640/14920/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею і оскарженню не підлягає.            

Суддя Верховного Суду                                                                                                                                                             В. Е. Мацедонська