27 листопада 2023 року Справа № 991/7924/23
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-сс/991/711/23
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 
щодо ухвали від 27 листопада 2023 року
(РОЗБІЖНА)

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення
1. 27.11.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора залишила без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2023 про закриття провадження за клопотанням детектива НАБУ про арешт майна підозрюваного ОСОБА_3  у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06.03.2017 - без змін.
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
2. Із рішенням колегії суддів я не можу погодитися, оскільки вважаю, що слідчий суддя за обставин цієї справи на стадії досудового розслідування не був наділений повноваженнями надавати оцінку того чи подане клопотання про арешт майна в межах строку досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні.
3. Більше того, навіть якщо вважати цей мій висновок помилковим, то, з огляду на відсутність у матеріалах справи №991/7924/23 (провадження №11-сс/991/711/23) усього обсягу процесуальних рішень, витягів із ЄРДР і документів, які б надавали можливість перевірити чи на момент подачі клопотання про арешт майна минули строки досудового розслідування або ж вони не минули, підстав для залишення в силі рішення слідчого судді не було.
4. Крім того, вважаю цитування рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Белле проти Франції», на яке послалася колегія суддів в ухвалі, помилковим (посилання на нерелевантне рішення), оскільки питання, що розглядалися в рамках даного апеляційного провадження, не охоплюються змістом прав, гарантованих ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.
5. У зв`язку із цим вважаю, що колегія суддів повинна була прийняти рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора - скасування оскаржуваної ухвали та направлення матеріалів клопотання про арешт майна слідчому судді для його вирішення по суті.
III. Детальні міркування
6. Треба визнати, що на сьогодні правозастосовна практика в питанні того вправі чи ні (чи має повноваження) слідчий суддя на стадії вирішення питання про арешт майна перевіряти подане відповідне клопотання у межах або поза межами строку досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні є неоднозначною та взаємовиключною. Єдина судова практика з цього питання, зокрема, правова позиція Верховного Суду, відсутня.
6.1. Так, наприклад, виходячи зі змісту ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15.02.2023 (справа №991/6076/23) та від 15.03.2023 (справа №991/1466/23), колегія суддів виходила із того, що в слідчого судді наявні відповідні повноваження щодо надання оцінки чи: (1) повідомлення про підозру здійснене у межах строків досудового розслідування (справа №991/1466/23); (2) клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження подане у межах строків досудового розслідування (справа №991/6076/23).
6.2. Натомість, наприклад, виходячи зі змісту ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.10.2023 (справа №991/5303/23) та від 14.11.2023 (справа №991/6866/23), колегія суддів виходила з того, що закінчення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні є підставою для його закриття прокурором або судом - під час розгляду по суті. Перевірка дотримання слідчим, прокурором строків досудового розслідування виходить за межі апеляційного розгляду, їхнє закінчення не впливає на вирішення питання про обґрунтованість чи необґрунтованість підозри.
6.3. Наведена різна практика обумовлена відсутністю в Кримінальному процесуальному кодексі України /далі - КПК/ норми, яка б прямо забороняла слідчому судді надавати оцінку під час вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження іншим питанням, ніж прямо вказані у відповідних главах розділу II КПК, а також помилковим ігноруванням положень ч. 2 ст. 19 Конституції України.
6.4. Хоча й за відсутності відповідної норми в КПК очевидно, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).
6.4.1. Тобто, правовий порядок в Україні влаштований таким чином, що органи влади і їх посадові особи мають право робити лише те, що прямо передбачено законом. Так як слідчий суддя є посадовою особою органу державної влади, зокрема, судової, то він повинен діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений КПК, вирішуючи лише ті питання та враховуючи лише те, на що прямо йому вказано у КПК. Подібний підхід є загальним правилом.
6.4.2. Винятком із зазначеного загального правила для слідчого судді у кримінальному провадженні є спеціальне правило (ч. 6 ст. 9 КПК), котре застосовується до ситуації в якій відсутня норма, яка б регулювала певне питання, чи наявне неоднозначне правове регулювання. У такому випадку, зважаючи на ч. 6 ст. 9 КПК, слідчий суддя може діяти відповідно до загальних засад кримінального провадження, наведених у ст. 7 КПК.
6.4.3. Отже, в ситуації, коли питання не є неврегульованим чи неоднозначно врегульованим, положення ч. 6 ст. 9 КПК застосуванню слідчим суддею не підлягають.
6.5. Із системного аналізу норм КПК вбачається, що повноваження слідчого судді в питанні здійснення ним судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб на стадії досудового розслідування в частині контролю за строками досудового розслідування кримінальним процесуальним законом чітко та однозначно врегульовані, будь-які суперечності щодо того хто та на якій стадії має надавати оцінку перебігу відповідного строку в кримінальному процесуальному законодавстві відсутні.
6.5.1. Дійсно у КПК прямо не зазначено, що слідчий суддя має або ж не має при вирішенні питання про арешт майна перевіряти чи подане відповідне клопотання до або після спливу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні.
6.5.2. Але наведене є логічним, оскільки законодавець чітко обмежив повноваження слідчого судді в питанні контролю строків досудового розслідування на стадії досудового розслідування, надавши йому право (повноваження): (1) виносити ухвалу про закриття кримінального провадження, якщо закінчилися строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ до дня повідомлення особі про підозру, чи відмовляти - якщо зазначені строки не закінчилися (ч. 9 ст. 284 КПК); (2) продовжувати строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому є підозрюваний, або відмовити в такому продовженні (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 294 КПК). 
6.5.3. Й ціллю включення законодавцем норми ч. 9 в ст. 284 КПК, яка застосовується слідчим суддею лише в кримінальному провадженні, в якому відсутні підозрювані, було захистити інтереси особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Наприклад, права та інтереси власника, майно якого, арештоване з метою збереження речових доказів, упродовж тривалого часу проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Адже, якщо за наслідками розгляду клопотання про закриття кримінального провадження у провадженні, в якому відсутні підозрювані, слідчий суддя його задовольнить на підставі ч. 9 ст. 284 КПК, то вказане призведе до скасування арешту майна, виходячи з ч. 4 ст. 174 КПК. Тому, в зв`язку із закриттям кримінального провадження відбудеться втручання у права власника.
Тобто ч. 9 ст. 284 КПК є нормою, яка спрямована на запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення, передбачаючи повноваження слідчого судді закрити кримінальне провадження, в якому відсутні підозрювані, якщо слідчий чи прокурор згідно з абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК не виконали свого обов`язку закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, дійсно закінчився. 
6.5.4. У свою чергу в ч. 3 ст. 294 КПК законодавець чітко розділив, коли продовжувати строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявні підозрювані, може прокурор, а коли - слідчий суддя. Тобто визначив, до чиїх саме повноважень належить вирішення питання продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні на більш тривалий період, в якому вже є особа, яка знаходиться під кримінальним переслідуванням і щодо якої у зв`язку з цим можуть бути застосовані чи вже застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, в ході яких відбувається втручання в права особи (наприклад, на свободу пересування чи вільне володіння майном). При цьому рішення слідчого судді про продовження строку досудового розслідування чи про відмову в його продовженні не може бути оскаржене в апеляційному порядку (ч. 9 ст. 295 1 КПК). Тобто ціллю надання повноваження продовжувати строки досудового розслідування на більш тривалий період саме слідчому судді було запобігти зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надмірно тривалого утримання особи, яка зазнає кримінального переслідування, в стані її невизначеності.
6.5.5. Із наведеного вбачається, що в КПК чітко передбачено повноваження слідчого судді щодо того, коли і в яких випадках він може оцінювати перебіг строків досудового розслідування на відповідній стадії, а також визначено два різні способи його реалізації (один - коли відсутні підозрювані, а інший - коли вони вже наявні), а саме право слідчого судді: (1) перевіряти чи спливли строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому на момент отримання клопотання про закриття кримінального провадження відсутні підозрювані (повідомлення про підозру), з прийняттям рішення, передбаченого ч. 9 ст. 284 КПК - про закриття кримінального провадження чи відмову в його закритті; (2) вирішувати продовжувати чи ні строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявне повідомлення про підозру певній особі чи особам згідно з ч. 3 ст. 294 КПК. І кримінальний процесуальний закон прямо визначає наслідки надання відповідної оцінки, одним з яких є рішення про закриття кримінального провадження в ситуації, зазначеній у ч. 9 ст. 284 КПК (коли немає підозрюваних), а іншим - відмова у продовженні строку досудового розслідування у випадку, про який йдеться у ч. 3 ст. 294 КПК (коли є підозрювані).
6.5.6. Натомість жодна норма КПК не наділяє слідчого суддю повноваженням надавати оцінку перебігу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому наявні підозрювані, поза межами процедури продовження строків досудового розслідування, описаної в ч. 3 ст. 294 КПК. Наведена ситуація не є прогалиною чи суперечністю норм КПК, а є волею законодавця, який вважав, що до того як кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину чи злочинів потрапить до суду і відбудеться підготовче судове засідання для запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надто тривалого утримання особи, яка зазнає обмежень її прав в межах кримінального провадження, достатньо процедури, передбаченої ч. 3 ст. 294 КПК.
6.5.7. Отже, слідчий суддя не має повноваження і КПК не передбачає способу та порядку, в межах якого він міг би надавати оцінку перебігу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні поза межами тих порядків, які прямо передбачені ч. 9 ст. 284 і ч. 3 ст. 294 КПК.
6.6. Водночас п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення - закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених, зокрема, п. 10 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
6.6.1. Так, кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи (абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК).
6.6.2. Тобто саме суд на стадії підготовчого судового засідання може прийняти рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, якщо в кримінальному провадженні, у якому були підозрювані, а наразі вони перейшли в статус обвинувачених, закінчилися строки досудового розслідування після повідомлення особі про підозру.
6.7. Тому наслідками судового контролю за досудовим розслідуванням (1) з боку слідчого судді до пред`явлення повідомлення про підозру будь-якій особі може бути закриття кримінального провадження згідно з ч. 9 ст. 284 КПК, відмова в продовженні строків досудового розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 294 КПК, а (2) з боку суду - закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК як реалізація повноваження, наведеного у п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК.
6.8. Таким чином, по суті запобігти зловживанням з боку сторони обвинувачення в частині надмірно тривалого утримування особи під кримінальним переслідуванням може: (1) слідчий суддя на стадії, коли нікому не пред`явлено підозри, закривши провадження в процесі реалізації повноваження, передбаченого ч. 9 ст. 284 КПК; (2) слідчий суддя на стадії, коли є підозрювані, але розслідування продовжується понад визначені процесуальним законом граничні строки - відмовивши у продовженні строків досудового розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 294 КПК; (3) суд на стадії підготовчого судового засідання, коли статус осіб із підозрюваних змінився на обвинувачених, закривши кримінальне провадження згідно з п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК на підставі повноваження, передбаченого в п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК.
6.9. Із наведеного вбачається, що від самого початку кримінального провадження і до його закінчення воно весь час перебуває під судовим контролем, але суб`єкти такого контролю в залежності від наявності підозрюваних є різними. Тому, колегія суддів і слідчий суддя не мали права надавати оцінку, виходячи із ч. 6 ст. 9 КПК, питанню чи подане клопотання у межах строків досудового розслідування або поза ними.
7. Разом із тим, у випадку, коли до повідомлення про підозру в кримінальному провадженні спливли строки досудового розслідування і права жодної особи не обмежуються чи такі особи, у права яких відбувається втручання, не ставлять питання про закриття кримінального провадження як передбачає ч. 9 ст. 284 КПК, правом закрити кримінальне провадження наділений лише слідчий і прокурор (якщо йдеться про розслідування злочину) в силу приписів абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК. І зазначене дискреційне повноваження прокурора на себе не може перейняти та його виконати слідчий суддя, якщо на момент ініціювання перед ним і розгляду ним цього питання в кримінальному провадженні з`явився хоча б один підозрюваний. Оскільки після появи підозрюваного в кримінальному провадженні роль слідчого судді в частині оцінки дотримання строків розслідування може полягати лише у вирішенні питання про продовження строків досудового розслідування.
8. Крім того, не віднесення до повноважень слідчого судді питання оцінки строків досудового розслідування, коли наявні підозрювані, обумовлене стислими строками вирішення питань щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
8.1. Так, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК).
8.2. Як вбачається із норм кримінального процесуального закону, обсяг, у межах якого слідчим суддею здійснюється судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час вирішення питання про арешт майна, визначається кримінальним процесуальним законом, а саме ч. ч. 3 і 5 ст. 132, ст. ст. 170-175 КПК.
8.2.1. Жодна із наведених норм КПК як і будь-які інші норми кримінального процесуального закону не наділяють слідчого суддю повноваженнями закривати провадження за клопотанням про арешт майна у зв`язку із його поданням поза межами строків досудового розслідування, оскільки оцінку тому чи сплинули строки досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні в цілому чи станом на певний момент може надати: (1) слідчий або прокурор у випадку, наведеному в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (за відсутності підозрюваних у провадженні), а якщо сторона обвинувачення цього не зробить чи зробить не правильно - слідчий суддя до повідомлення будь-кому про підозру згідно з ч. 9 ст. 284 КПК; (2) суд - на стадії підготовчого судового провадження у випадку, зазначеному в абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (коли в проваджені наявні особи у статусі обвинувачених). Адже у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення закрити провадження у випадку встановлення підстави, передбаченої п. 10 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
8.2.2. Варто зауважити, що рівнозначним закриттю справи, розпочатої за клопотанням, за своїми наслідками є рішення про повернення клопотання, оскільки в обох випадках винесене на розгляд слідчого судді питання по суті не вирішується.
8.2.3. Так, щодо арешту майна, то єдина підстава для повернення слідчим суддею клопотання про арешт майна визначена в ч. 3 ст. 172 КПК, згідно з якою слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
8.2.4. Крім того, про відсутність можливості та необхідності слідчому судді перевіряти чи подане клопотання у межах строків досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні свідчать і вимоги до того, які саме документи та процесуальні рішення має подати детектив при зверненні з клопотанням про арешт майна до слідчого судді. Ними є ті, що дозволяють довести обставини, передбачені ч. 3 ст. 131, ч. ч. 3-12 ст. 170, ч. ч. 2-5 ст. 171 КПК, а також прямо наведені в ч. 7 ст. 131 КПК. Натомість документів і процесуальних рішень, пов`язаних з перебігом строків досудового розслідування, при зверненні з клопотанням про арешт майна сторона обвинувачення не зобов`язана надавати.
8.2.5. Також у ч. 2 ст. 173 КПК, яка передбачає, що саме має враховувати слідчий суддя під час вирішення питання про арешт майна, не вказано, що він повинен враховувати або ж оцінювати - подане клопотання у межах строків досудового розслідування чи поза такими межами.
8.2.6. Вказане, на мою думку, обумовлене преюдицією, якою має керуватися слідчий суддя під час вирішення клопотання про арешт майна, в силу якої за відсутності (1) рішення слідчого судді, постановленого за клопотанням, передбаченим ч. 9 ст. 284 КПК, (2) рішення прокурора, зазначеного в абз. 2 п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, (3) рішення суду, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК, [закриття кримінального провадження] вважається, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні не спливли, тобто клопотання подане у межах відповідних строків.
9. Поруч із наведеним, я свідомий того, що заходи забезпечення кримінального провадження можуть бути застосовані лише у кримінальному провадженні й поза межами відповідного провадження їх застосування є неможливим, адже заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК) і це вбачається із назви розділу II КПК «Заходи забезпечення кримінального провадження».
9.1. Однак КПК виписаний таким чином, що оцінити чи були певні заходи застосовані в межах строків досудового розслідування у кримінальному провадженні або ж поза ним до направлення обвинувального акта в суд, якщо відсутні підозрювані може прокурор (абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК) чи слідчий суддя (абз. 2 п. 10 ч. 1, ч. 9 ст. 284 КПК), а після появи підозрюваних - суд (абз. 1 п. 10 ч. 1 ст. 284 і п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК).
9.1.1. Вказане є логічним, оскільки для повноти оцінки відповідного питання стосовно дотримання строків у розпорядженні слідчого судді на стадії досудового розслідування може не бути всіх документів і процесуальних рішень, які стосуються ходу розслідування, й сторона обвинувачення не може бути змушена до їх розкриття в повному обсязі до початку виконання вимог ст. 290 КПК, так як відповідні документи та витяги з ЄРДР як і будь-які документи та процесуальні рішення в справі, що розслідується, можуть містити інформацію, котру прокурор вправі не розкривати, якщо це може, на його думку, нашкодити розслідуванню.
9.1.2. Крім того, мета щодо запобігання зловживанням з боку сторони обвинувачення, задля досягнення якої було передбачено правила щодо строків, у межах яких може проводитися досудове розслідування, може бути досягнута завдяки застосуванню порядків, передбачених ч. 9 ст. 284 КПК, а також ч. 3 ст. 294 КПК.
9.2. Отже, по суті для слідчого судді, який отримав клопотання про арешт майна, у якому прокурор чи слідчий за згодою з прокурором вказав номер певного кримінального провадження (витяг з ЄРДР є невід`ємною складовою додатків до такого клопотання в силу приписів ч. 7 ст. 132 КПК), у межах якого його й подано, презюмується, що подання відповідного клопотання відбувається у межах строків досудового розслідування, так як повноваженнями оцінювати відповідне питання слідчого суддю КПК не наділяє. Зазначене питання є чітко врегульованим, шляхом прямої вказівки на те, які повноваження має слідчий суддя, які прокурор та які суд. Отже, ч. 6 ст. 9 КПК у цій справі застосуванню не підлягала за відсутності прогалини чи неоднозначного регулювання.
10. Із наведеного вбачається, що надавши оцінку питанню строків на стадії досудового розслідування при вирішенні клопотання про арешт майна слідчий суддя прийняв рішення, ухвалення якого не відноситься до його повноважень.
11. У той же час більшість колегії суддів не усунула помилки та продовжила дотримуватися хибної позиції, виходячи з якої слідчий суддя вправі перевіряти чи подане клопотання у межах строків досудового розслідування.
12. Вважаю також, що відсутні підстави для висновку, що слідчий суддя здійснив судовий контроль за дотриманням прав та інтересів ОСОБА_3 , за наслідками якого закрив провадження за клопотанням. Адже сам по собі факт проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531 до 07.09.20023 не порушував його права та інтереси, оскільки лише з відповідної дати він є таким, який перебуває під кримінальним переслідування за відповідним епізодом, а доказів використання ним права, передбаченого в ч. 9 ст. 284 КПК, ОСОБА_3 та його адвокатами суду надано не було.

Суддя: ОСОБА_2