П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/5311/23	

                                                                                                                         Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса.
                                                                                                     Повний текст судового рішення складений 22.05.2023р.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлева О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від  22 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до   військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, визнання протиправними та скасування наказів,  зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

16.05.2023р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів: від 15.11.2022 р. №305 в частині п.2.10, від 27.12.2022р. №1732, від 21.01.2023р. №22 в частині п.8; зобов`язання провести повторне розслідування за фактом зникнення безвісти солдата ОСОБА_2 в період проходження військової служби під час виконання бойового завдання поблизу населеного пункту Мирне Херсонського району Херсонської області, при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації; визнання протиправною бездіяльність щодо неповної виплати грошового забезпечення солдата ОСОБА_2 його дружині за період його зникнення безвісті, а саме з 29.08.2022р. по 30.03.2023р.; зобов`язати здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_2 за період з 29.08.2022р. по 30.03.2023р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що службовим розслідуванням проведеним відповідачем передчасно встановлено смерть її чоловіка солдата ОСОБА_2 та як наслідок передчасно звільнено його з військової служби та припинено виплату грошового забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.05.2023р. відмовлено у задоволенні позову з підстав того, що позивач помер ІНФОРМАЦІЯ_1 та відсутні законодавчі підстави виплати грошового забезпечення після дати його смерті.
Не погоджуючись з ухваленими у справі судовими рішеннями, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач  подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Апелянт зазначає, що відповідачем незаконно та безпідставно отримано лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_2 29.08.2022р.                      
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом на посаді стрільця-помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 29.08.2022р. №1668, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608,  на підставі доповіді командира 3 механізованого батальйону, призначено службове розслідування за фактом, зокрема, наявності попередніх даних, загибелі, зникнення безвісті, отримання поранення, бойового травмування іншими військовослужбовцями військової частини. /а.с.80-85/
Актом службового розслідування, затвердженим командиром військової частини НОМЕР_1 25.10.2022р., рекомендовано завершити службове розслідування та вважати солдата ОСОБА_2 ,  стрільця-помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що зник безвісті під час виконання бойового завдання внаслідок артилерійського обстрілу противника поблизу населеного пункту Мирне Херсонського району Херсонської області, 29.08.2022р., при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні ним заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації та у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби із захисту Батьківщини. Зникнення безвісті солдата ОСОБА_2 не є наслідком вчинення ним кримінального чи адміністративного правопорушення. /а.с.36-114/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 25.10.2022р. №1275, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608, завершено службове розслідування та вирішено вважати солдата ОСОБА_2 ,  стрільця-помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що зник безвісті під час виконання бойового завдання внаслідок артилерійського обстрілу противника поблизу населеного пункту Мирне Херсонського району Херсонської області, 29.08.2022р., при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні ним заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації та у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби із захисту Батьківщини. Зникнення безвісті солдата ОСОБА_2 не є наслідком вчинення ним кримінального чи адміністративного правопорушення. /а.с.115-118/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.11.2022р. №305, солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , що вважався зниклим безвісті з 29.08.2022р., який загинув ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку зі смертю, з 15.11.2022. зняти з грошового та речового забезпечення військової частини. /а.с.77/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022р. №1668, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608,  на підставі доповіді командира 3 механізованого батальйону, призначено службове розслідування за фактом встановлення місця знаходження та загибелі, зокрема, солдата ОСОБА_2 /а.с.119-120/
Актом службового розслідування, затвердженим командиром військової частини НОМЕР_1 14.12.2022р., рекомендовано завершити службове розслідування та вважати загибель солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такою, що не підтверджена. У разі надходження необхідного переліку документів щодо загибелі солдата ОСОБА_2 за наявності підстав та за необхідності прийняти відповідні правові рішення. /а.с.121-139/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 14.12.2022р. №1275, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608, завершено службове розслідування та вирішено вважати загибель солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такою, що не підтверджена. У разі надходження необхідного переліку документів щодо загибелі солдата ОСОБА_2 за наявності підстав та за необхідності прийняти відповідні правові рішення. /а.с.140-143/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 23.12.2022р. №3117, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608,  на підставі рапорта командира 3 механізованого батальйону, призначено службове розслідування за фактом загибелі солдата ОСОБА_2 /а.с.144-145/
Актом службового розслідування, затвердженим командиром військової частини НОМЕР_2 27.12.2022р., рекомендовано завершити службове розслідування та вважати загибель солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 (на момент загибелі обіймав посаду стрільця – помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , такою, що настала через артилерійський обстріл противника, внаслідок тупої поєднаної травми тіла через вибух, поблизу населеного пункту Мирне Миколаївського району Миколаївської області, 29.08.2022р.,  при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні ним заходів із забезпечення національної безпеки і оборони , відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації та у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби із захисту Батьківщини. Загибель солдата ОСОБА_2 не є наслідком вчинення ним кримінального чи адміністративного правопорушення. Або дій у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, або навмисного заподіяння собі тілесного ушкодження. /а.с.146-147, 155-160/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 27.12.2022р. №1732, відповідно до вимог ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,  Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оброни України від 21.11.2017р. №608, завершено службове розслідування та вирішено вважати загибель солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 (на момент загибелі обіймав посаду стрільця – помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , такою, що настала через артилерійський обстріл противника, внаслідок тупої поєднаної травми тіла через вибух, поблизу населеного пункту Мирне Миколаївського району Миколаївської області, 29.08.2022р.,  при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні ним заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації та у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби із захисту Батьківщини. Загибель солдата ОСОБА_2 не є наслідком вчинення ним кримінального чи адміністративного правопорушення. Або дій у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, або навмисного заподіяння собі тілесного ушкодження. /а.с.161-165/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.01.2023р. №22, солдата ОСОБА_2 , колишнього стрільця – помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_1 , через артилерійський обстріл противника, внаслідок тупої поєднаної травми тіла через вибух, поблизу населеного пункту Мирне Миколаївського району Миколаївської області, у зв`язку із загибеллю, з 15.11.2022р. виключено зі списків особового складу військової частини. /а.с.78-79/
При цьому, 02.06.2022р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було зареєстровано шлюб, про що Южненським відділом державної реєстрації актів цивільного стану в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №117. /а.с.11/
Лікарським свідоцтвом про смерть від 15.11.2022р. встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_1 у населеному пункті Мирне Миколаївського району Миколаївської області. /а.с.167-168/
11.04.2023р. Четвертим відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції складено актовий запис №384 про смерть 29.08.2022р. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 /а.с.169-172/
Не погоджуючись з  наказами від 15.11.2022 р. №305 в частині п.2.10, від 27.12.2022р. №1732, від 21.01.2023р. №22 в частині п.8, а також з бездіяльністю щодо виплати грошового забезпечення ОСОБА_2 у повному обсязі в період з 29.08.2022р. по 30.03.2023р., позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Позивачем оскаржується наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.11.2022р. №305, яким солдата ОСОБА_2 , у зв`язку зі смертю, з 15.11.2022. знято з грошового та речового забезпечення військової частини та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.01.2023р. №22, яким солдата ОСОБА_2 , у зв`язку із загибеллю, з 15.11.2022р. виключено зі списків особового складу військової частини. 
Тобто, фактично позивач вважає протиправним зняття її чоловіка солдата ОСОБА_2 з грошового та речового забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у зв`язку зі смертю з 15.11.2022р., що призвело до не виплати у повному обсязі грошового забезпечення за період з 29.08.2022р. по 30.03.2023р.
Апелянт зазначає, що відповідачем в порушення Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента від 10.12.2008р. №1153/2008, звільнено ОСОБА_2 не у день видачі свідоцтва про смерть військовослужбовця на підставі проведеної генетичної експертизи.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Частиною 3 ст.34 вищезазначеного закону передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі: перебування на лікуванні; захоплення в полон або заручником, а також інтернування у нейтральну державу; безвісної відсутності - до визнання його в установленому порядку безвісно відсутнім або оголошення померлим; настання інших випадків, визначених законодавством.
Загиблий (померлий) військовослужбовець виключається із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) з наступного після загибелі (смерті) дня, військовослужбовець, визнаний у встановленому законом порядку безвісно відсутнім або оголошений померлим, - з дня набрання законної сили рішенням суду.
Отже, імперативними приписами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що загиблий (померлий) військовослужбовець виключається із списків особового складу військової частини з наступного після загибелі (смерті) дня.
При цьому, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента від 10.12.2008р. №1153/2008.
Пунктом 34 вищезазначеного положення передбачено, що контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим; у день видачі свідоцтва про смерть військовослужбовця на підставі проведеної генетичної експертизи, якщо військовослужбовця не було визнано судом безвісно відсутнім чи оголошено померлим.
Тобто, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента від 10.12.2008р. №1153/2008, передбачено два випадки припинення контракту (виключення зі списків особового складу) померлого військовослужбовця: у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим; у день видачі свідоцтва про смерть військовослужбовця на підставі проведеної генетичної експертизи, якщо військовослужбовця не було визнано судом безвісно відсутнім чи оголошено померлим.
Отже, і вищезазначеним положення передбачено можливість припинення військової служби у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця.
Як вбачається з оскаржуваних наказів, солдата ОСОБА_2 знято з грошового та речового забезпечення та виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у зв`язку зі смертю з 15.11.2022р.
При цьому, лікарським свідоцтвом про смерть від 15.11.2022р. №4464 встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_1 у населеному пункті Мирне Миколаївського району Миколаївської області. /а.с.167-168/
Пунктами 1.1., 2.5. Інструкції щодо заповнення та видачі лікарського свідоцтва про смерть (форма № 106/о)\, затвердженої наказом Міністерство охорони здоров`я України від 08.08.2006р.   №545 визначено, що для забезпечення реєстрації смерті в органах реєстрації актів цивільного стану закладом охорони здоров`я або ФОП видається лікарське свідоцтво про смерть (форма № 106/о).
Головний лікар (керівник) закладу охорони здоров`я забезпечує контроль за достовірністю заповнення лікарських свідоцтв про смерть, своєчасну їх видачу родичам померлого та особам, які мають право на його отримання, передачу його в органи реєстрації актів цивільного стану у випадках поховання померлого закладом охорони здоров`я.
Будь-яких доказів підробки, або протиправності видачі лікарського свідоцтва про смерть від 15.11.2022р. №4464 матеріали справи не містять.
Отже, 15.11.2022р. відповідною медичною установою засвідчений факт смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
11.04.2023р. Четвертим відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції складено актовий запис №384 про смерть 29.08.2022р. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 /а.с.169-172/
Колегією суддів встановлено, шо на момент розгляду судом даної справи, учасниками справи не заперечується факт смерті ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у населеному пункті Мирне Миколаївського району Миколаївської області.
Таким чином, досліджені у справі докази у сукупності свідчать про те, що відповідач приймаючи накази від 15.11.2022р. №305 та від 21.01.2023р. №22 діяв у порядку, у межах та спосіб, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента від 10.12.2008р. №1153/2008.
Оскільки позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо виплати грошового забезпечення солдата ОСОБА_2 його дружині за період його зникнення безвісті, а саме з 29.08.2022р. по 30.03.2023р. та зобов`язання відповідача здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_2 за період з 29.08.2022р. по 30.03.2023р. є похідними, то вони також не підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 27.12.2022р. №1732 про завершення службового розслідування, встановлення загибелі солдата ОСОБА_2 29.08.2022р., можливості перегляду вказаного наказу за нововиявленими обставинами в межах кримінального провадження або рішенням суду, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Процедура проведення службового розслідування деталізована у нормах Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017р. №608 (надалі - Порядок №608).
За визначенням п.2 розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 1 розділу VІ Порядку №608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Як вбачається з матеріалів справи, актом службового розслідування, затвердженим командиром військової частини НОМЕР_1 27.12.2022р., рекомендовано завершити службове розслідування та вважати загибель солдата ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 (на момент загибелі обіймав посаду стрільця – помічника гранатометника військової частини НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , такою, що настала через артилерійський обстріл противника, внаслідок тупої поєднаної травми тіла через вибух, поблизу населеного пункту Мирне Миколаївського району Миколаївської області, 29.08.2022р.,  при безпосередній участі у бойових діях та здійсненні ним заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації та у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби із захисту Батьківщини. Загибель солдата ОСОБА_2 не є наслідком вчинення ним кримінального чи адміністративного правопорушення. Або дій у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, або навмисного заподіяння собі тілесного ушкодження. /а.с.146-147, 155-160/
Будь яких доказів на спростування відомостей загибелі солдата ОСОБА_2 саме 29.08.2022р. матеріали справи не містять та фактично сторонами не заперечується факт смерті ОСОБА_2 при артилерійському обстрілі ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Отже, за результатом розгляду вищезазначеного акту службового розслідування та на виконання п.1 розділу VІ Порядку №608 відповідачем правомірно винесено наказ від 27.12.2022р. №1732. Слід зазначити, що вказаний наказ за рішенням командира може бути змінений у разі отримання нових доказів обставин загибелі ОСОБА_2 . 
За правилами    ст.316 КАС України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від  22 травня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач 		А.В. Крусян	
Судді	  	О.В. Єщенко    О.В. Яковлєв