ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 644/6418/19
провадження № 51-3002км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Полтави від 3 листопада 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019220530001464 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої, останнього разу за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.  1  ст. 162 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 3 листопада 2022 року  ОСОБА_6 засуджено: - за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженій ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з часу її затримання, тобто з 12 червня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 23 січня 2018 року по 24 травня 2018 року, відповідно до ухвали Вовчанського районного суду Харківської області від 23 січня 2018 року, якою було скасовано іспитовий строк під час виконання вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст.162 КК (незаконне проникнення до житла) та за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК (незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_6 , а вирок суду - без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, просить рішення судів попередніх інстанцій змінити та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК, а в решті судові рішення залишити без зміни. Вказує, що на момент постановлення вироку місцевого суду, з дня вчинення ОСОБА_6 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК (11 червня 2019 року), минуло понад 3 роки, а тому строк давності притягнення її до кримінальної відповідальності в силу п. 2 ч. 1 ст. 49 КК закінчився, на що суди попередніх інстанцій не звернули увагу. Крім цього зазначає, що застосування до ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 70 КК за умови необхідності застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК є безпідставним.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримала касаційну скаргу, просила звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Засуджена не заперечувала проти звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій як за ч. 1 ст. 162 КК так і за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК прокурором не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.
Доводи прокурора про неправильне застосування судами попередніх інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, є обґрунтованими. 
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412, 413 КПК.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Статтею 49 КК передбачено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Так, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (ці строки диференційовані у ч. 1 ст. 49 КК залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення); протягом цих строків особа не вчинила нового злочину певного ступеня тяжкості (ч. 3 ст. 49 КК); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 49 КК); законом не встановлено обмеження чи заборони щодо застосування давності до вчиненого особою кримінального правопорушення (частини 4, 5 ст. 49 КК).
На час постановлення вироку судом першої інстанції (3 листопада 2022 року) положення статей 12 і 49 КК зазнали змін та діяли в редакції законів від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII) та від 24 березня 2022 року № 2160-IX (далі - Закон № 2160-IX) відповідно.
Згідно із ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_6 (ч. 1 ст. 162 КК), згідно з нормами ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII є кримінальним проступком. За його вчинення передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2160-IX передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.
Положеннями ст. 285 КПК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до висновку, який міститься у постанові Об`єднаної палати ККС ВС у справі № 521/8873/18 (провадження № 51-413кмо21) за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суди попередніх інстанцій встановили, що подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК, за якою ОСОБА_6 визнано винуватою, мала місце 11 червня 2019 року.
На момент розгляду судом першої та апеляційної інстанцій кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а саме 3 листопада 2022 року та 12 квітня 2023 року відповідно, передбачений ст. 49 КК диференційований строк притягнення її до кримінальної відповідальності за вказаний вище кримінальний проступок сплинув (3 роки), про що прокурор обґрунтовано зазначив у своїй касаційній скарзі.
Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на час постановлення вироку засуджена ОСОБА_6 могла бути звільненою від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК на підставі ст. 49 КК, та в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі. 
В свою чергу, суд апеляційної інстанції, переглядаючи матеріали даного кримінального провадження в апеляційному порядку, допущеної судом першої інстанції помилки не виправив і залишив вирок цього суду без змін.
Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.
Так, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції було з`ясовано думку засудженої ОСОБА_6 , яка просила звільнити її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, що свідчить про наявність згоди засудженої на таке звільнення.
Відтак, враховуючи наявність передбачених ст. 440 КПК повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК, висловлену ОСОБА_6 у судовому засіданні згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК в цій частині, суд касаційної інстанції у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення, що узгоджується зі згаданим правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 грудня 2021 року, та усталеною практикою Верховного Суду.
За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині засудження  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК скасувати та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
При цьому, закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК обумовлює необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частини судових рішень призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора, з огляду на його вимоги щодо застосування до ОСОБА_6 положень статей 49, 74 КК, підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 3 листопада 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження її за ч. 1 ст. 162 КК скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання на призначення  ОСОБА_6  покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
Вважати  ОСОБА_6  засудженою за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3