постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
12 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 359/3431/18
провадження № 51-1964км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,                                                           
захисника                                        ОСОБА_6 ,                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника               ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018110100000436 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця          м. Ткібулі Грузія, громадянина Грузії, тимчасово проживаючого у м. Києві
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 4            ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2020 року, залишеним без зміни ухвалою Київського апеляційного суду                   від 17 березня 2021 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за       ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів. 
Районний суд установив, що ОСОБА_8 16 лютого 2018 року близько 15:00  в с. Щасливе Бориспільського району Київської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна невстановленим предметом розбив праве заднє скло та проник в автомобіль «Audi A8» д.н.з. НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_9 , де в салоні знаходились чоловіча сумка та барсетка з грошима в сумі 5500 доларів США (що, згідно з офіційним курсом Національного Банку України у еквіваленті становило 147 179, 75 грн), які він намагався викрасти. Під час перебування в салоні автомобіля ОСОБА_8 він був виявлений перехожим свідком ОСОБА_10 , яка висловила йому вимогу припинити свої злочинні дії, однак останній, усвідомлюючи, що його дії були викриті сторонньою особою, на ці вимоги не реагував і продовжив вчиняти задумане та викинув з салону на асфальт чоловічу сумку та барсетку з грошима, однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці свідками ОСОБА_11 та                 ОСОБА_12 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у апеляційному суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання яке відбувалося          02 липня 2019 року, під час якого було допитано свідка ОСОБА_10 , що відповідно до вимог ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) є підставою для скасування вироку. Також акцентує увагу на тому, що під час проголошення вироку ОСОБА_8 не було забезпечено перекладачем, що теж є підставою для скасування вироку.
На думку захисника, суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК як грабіж, що завдав значної шкоди потерпілому, оскільки відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_9 у нього було викрадено 1500 доларів США, а протокол огляду місця події                від 16 лютого 2018 року та фототаблиця до нього є малоінформативними, адже не містять даних щодо номіналу купюр та їх номерів, що ставить під сумнів висновок суду про наявність у потерпілого коштів у сумі 5500 доларів США, а тому така кваліфікуюча ознака, як значна шкода, є необґрунтованою.
Вважає помилковим висновок судів обох інстанцій, про наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «повторність», а посилання цих судів у судових рішеннях на перебування на розгляді в іншому суді кримінального провадження щодо нього таким, що суперечить вимогам закону, в зв`язку з чим ця ознака має бути виключена з судових рішень, а призначене засудженому покарання пом`якшено.
З урахуванням цих обставин захисник вважає, що оспорювані судові рішення не відповідають вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги.
Прокурор вважав за необхідне задовольнити касаційну скаргу частково, лише в частині її вимог про виключення з оскаржуваних судових рішення посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність».
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину зроблений на підставі ретельного аналізу доказів, зібраних у кримінальному провадженні й досліджених в судовому засіданні, зміст яких детально наведений у вироку, яким цей суд дав належну правову оцінку. 
Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі: показань засудженого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ,  ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ,  ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; протоколів: огляду місця події від 16 лютого 2018 року з фототаблицями до нього (під час якого було оглянуто автомобіль та прилеглу територію), пред`явлення особи до впізнання від 16 лютого 2018 року за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (які під час проведення цієї слідчої дії упізнали ОСОБА_8), слідчих  експериментів від 19 і 26 березня 2018 року проведеного за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 й інших доказів у своїй сукупності.
Суд першої інстанції ретельно перевірив надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм належну правову оцінку. Ці докази узгоджуються між собою і не містять сумнівів у їх належності, допустимості та достатності. Саме на основі цих доказів місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину.
Як убачається з матеріалів провадження, підставами для перегляду вироку місцевого суду були апеляційні скарги подані захисником та прокурором.
У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначав про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважав, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. - 4 ст. 186 КК , а також вказував про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи захисника ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі аналогічні тим, що наведені ним у касаційній скарзі.
За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності - і шляхом повторного дослідження доказів.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК цей суд  зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції в цілому дотримався.
Колегія суддів вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях про те, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 186 КК, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна за кваліфікуючою ознакою «значна шкода». 
Твердження захисника про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання суду першої інстанції від 02 липня 2019 року, під час якого було допитано свідка ОСОБА_10 , є безпідставним, оскільки в матеріалах провадження міститься як журнал судового засідання, так і звукозапис (т. 3 а.с. 152).
Щодо доводів касаційної скарги захисника про відсутність перекладача під час оголошення вироку судом першої інстанції Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2  ст. 24 Конституції України,                   ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень                 ( у тому числі й у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.
Згідно ч. 1 ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача). Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють.
Як убачається з матеріалів провадження, розгляд справи у судах обох інстанцій відповідно до вимог ст. 29 КПК було здійснено за участю перекладачів           ОСОБА_17 (у суді першої інстанції) та ОСОБА_18 (у суді апеляційної інстанції), вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду в перекладі на грузинську мову скеровані у ДУ «Київський слідчий ізолятор» для вручення засудженому (т. 4 а. к. п. 136-147, 156, т. 5 а. к. п. 62-67, 77).
У той же час, доводи касаційної скарги захисника про помилковість кваліфікації дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою «повторність», колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Статею 35 КК передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20): єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. В інших випадках повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції вказав про наявність у діях ОСОБА_8 ознаки «повторність», оскільки на момент розгляду справи у районному суді м. Києва розглядалося інше кримінальне провадження щодо нього за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Однак такий висновок суду першої інстанції у судовому рішенні суперечить вимогам кримінального закону та вказаному висновку Об`єднаної палати.
Це порушення залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції, який його не виправив.   
Таким чином, при ухваленні оскаржуваних рішень суди першої та апеляційної інстанцій  допустили порушення, передбачені ст. 413 КПК.  
За правилами ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржувані судові рішення змінити та виключити з них у частині обвинувачення визнаного судом доведеним кваліфікуючу ознаку «повторність», що жодним чином не впливає на правильність призначеного засудженому покарання, яке за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50 та 65 КК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня           2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з цих судових рішень у частині обвинувачення визнаного судом доведеним кваліфікуючу ознаку «повторність».
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                         _____________________                   _________________ 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                       ОСОБА_3