Номер провадження: 22-ц/813/2898/23 
Справа № 521/8409/20
Головуючий у першій інстанції Гуревський В. К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Чорнуцького Вадима Петровича на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 лютого 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ земельної ділянки, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про виділ в натурі частини земельної ділянки, припинення права спільної сумісної власності на земельну ділянку, 
В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом, що в подальшому уточнював, до ОСОБА_2 про поділ земельної ділянки.
Позов мотивований тим, що відповідно до договору дарування, посвідченого 02.08.2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колмаковою Н.В., за реєстровим №4099, ОСОБА_1 на праві власності належить 1/6 частина житлового будинку з надвірними будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_1 та складається в цілому з двох кам`яних житлових будинків під літ. «А, Б», загальною житловою площею 95,5 кв. м, та надвірних споруд: літ. «В, П» - дві літні кухні, літ. «Д, Ж, З, М, Н» - п`ять сараїв, «И» - гараж, літ. «К, Р» - два душі, літ. «О, Л» - дві вбиральні, №1, 3-5 - огорожа, І-ІІ - мостіння, III-ІV - теплиця, розташованого на земельній ділянці площею 987,0 кв. м за фактичним користуванням. Право власності було зареєстровано в КП «БТІ» ОМР 28.08.2007 року, номер запису: 41453 в книзі: 285-22.
ОСОБА_2 відповідно до рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29.12.2006 року по справі № 2-7970/06, що набрало законної сили з 09.01.2007 року, належить 5/6 частин вказаного домоволодіння. Право власності було зареєстровано в КП «БТІ» ОМР 16.07.2007 року, номер запису: 41453 в книзі: 285-22.
Відповідно до свідоцтва про право власності, серія та номер: НОМЕР_1 , виданого 23.06.2015 року, Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на праві спільної сумісної власності належить земельна ділянка площею 0,1 га за адресою: АДРЕСА_1 . Дата державної реєстрації земельної ділянки: 27.08.2014 року, її кадастровий номер: 5110137300:53:013:0014. Номер запису про право власності: 10152280.
Так, як і попередній власник 1/6 частини домоволодіння, ОСОБА_1 користується житловим будинком літ. «Б», сараями літ. «Д, М», вбиральнею літ. «Л», теплицею ІV. ОСОБА_2 користується житловим будинком літ. «А» та рештою господарчих будівель.
Однак, відповідач заявляє про свої претензії на 5/6 частин спільної земельної ділянки, вважаючи, що земельну ділянку необхідно виділити відповідно до часток співвласників у житловому будинку та господарчих спорудах. Оскільки у позасудовому порядку сторони не можуть вирішити спір, ОСОБА_1 змушений був звернутися з даним позовом до суду, в якому просив суд: провести поділ земельної ділянки, площею 0,1 га, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , з відступом від рівності часток співвласників, з урахуванням існуючої забудови та фактично складеного порядку користування житловими будинками з господарськими будівлями та спорудами, виділивши ОСОБА_1 земельну ділянку площею 0,0458 га (межі описані у графічному відображенні експертизи, малюнок № 4 - червоним кольором), виділивши ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0542г а (межі описані у графічному відображенні експертизи, малюнок №4 - зеленим кольором); стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію ринкової вартості 0,042 га земельної ділянки, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 у розмірі 107636 грн; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.
У липні 2020 року, заперечуючи проти позовних вимог, ОСОБА_2 надала до суду зустрічний позов, який в подальшому уточнювала, до ОСОБА_1 про виділ в натурі частини земельної ділянки, припинення права спільної сумісної власності на земельну ділянку.
Зустрічний позов мотивований тим, що відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 визнає факт перебування у власності сторін будинку та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . Так, ОСОБА_2 в порядку спадкування після смерті чоловіка ОСОБА_3 , на підставі рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29.12.2006 року по справі № 2-7970/06 набула у власність 5/6 частин будинку, що розташований за вказаною адресою, позивач за первісним позовом є власником 1/6 частини вказаного будинку на підставі договору дарування від 02.08.2007 року. Земельна ділянка перебувала та перебуває у користуванні, виходячи з розміру часток у праві спільної часткової власності на будинок. 
Позивачем та відповідачем було вирішено приватизувати земельну ділянку на праві спільної сумісної власності, що відповідно до ст. 89 ЗК України є єдиним можливим способом реалізації права на приватизацію земельної ділянки у випадку множинності осіб-співвласників житлового будинку.
Поділ земельної ділянки, яка є у спільній сумісній власності, з виділенням частки співвласника, може бути здійснено за умови попереднього визначення розміру земельних часток, які є рівними, якщо інше не передбачено законом або не встановлено судом. Аналіз частини 5 ст. 89 ЗК України свідчить про те, що встановлена законом презумпція рівності часток у праві спільної сумісної власності не є абсолютною, а передбачає виключення, передбачені законом.
Звернувшись до суду із первісним позовом, ОСОБА_1 ініціював виникнення спору щодо розміру часток співвласників земельної ділянки. Проте, виконання вимог законодавства щодо приватизації земельної ділянки не може бути підставою для зменшення належної ОСОБА_2 частки у разі виділу/поділу земельної ділянки. За таких підстав ОСОБА_2 подала зустрічний позов. 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 02 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.
Визначено, що розмір належної ОСОБА_2 частки у праві власності на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, становить 5/6 частин.
Виділено в натурі ОСОБА_2 75/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), що становить 0,0753 га, відповідно до висновку експерта №017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року, згідно першого варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на третє питання, відповідно до якого ОСОБА_2 , виділяється частина земельної ділянки, межі якої описуються наступним чином:
-від точки 4, по прямій лінії на відстані 11,98м (до точки 5);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстань 1,0м (до точки 6);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,40м (до точки 7);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66м (до точки 8);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84м (до точки 9);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 2,0м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 3,61м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 7,09м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстань 6,99м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 15,56м (до точки 17);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 10,1м (до точки 18);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 7,2м (до точки 19);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,25м (до точки 20);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 6,07м (до точки 21);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 18,81м (до точки 22);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 16,63м (до точки 23);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 3,99м (до точки 24);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 4,57м (до точки 25);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,52м. до первісної точки відліку (до точки 4).
Площа частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_2 становить – 0,0753 га, яка відповідає 75/100 частинам, що на 8/100 частин (або 0,0080 га) менше її ідеальної частки.
Вхід на територію частини земельної ділянки, яка виділяється у власність ОСОБА_2 , організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючу металеву хвіртку.
Визначено, що розмір належної ОСОБА_1 частки у праві власності на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, становить 1/6 частина.
Виділено в натурі ОСОБА_1 25/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 511037300:53:013:0014), що становить 0,0247 га, відповідно до висновку експерта №017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року, згідно першого варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на третє питання, відповідно до якого ОСОБА_1 виділяється частина земельної ділянки, межі якої описуються наступним чином:
-від точки 7, по прямій лінії на відстані 2,45м (до точки 2);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 2,91м (до точки 3);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 4,91 м (до точки 4):
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 11,98м (до точки 5);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 1,0м (до точки6):
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,40м (до точки 7);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66м (до точки 8);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84м (до точки 9);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 2,0м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 3,61м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 7,09м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 6,99м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 3,28м (до точки 14);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 8,70м (до точки 15);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,51м (до точки 16);
-далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 3,54м до первісної точки відліку (до точки 7).
Площа частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 , становить - 0,0247 га, яка відповідає 25/100 частинам, що на 8/100 частин (або 0,0080 га) більше його ідеальної частки.
Вхід (в`їзд) на територію частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючі металеві ворота, обладнані хвірткою.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 розмір грошової компенсації ринкової вартості за 0,0080 га (або 80 кв. м.) земельної ділянки, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 у сумі 205 022 гривні 00 коп.
Припинено право спільної сумісної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати в сумі 24022 гривні 40 коп., які складаються з: витрат по оплаті судового збору - 2522,40 грн.; витрат на правову допомогу – 12000,00 грн.; витрат за проведення експертиз – 9500,00 грн.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представника ОСОБА_1  адвокат Чорнуцький Вадим Петрович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Задовольняючи позов  ОСОБА_1  частково, а зустрічний позов ОСОБА_2  повністю, виділяючи у порядку поділу в натурі згідно першого варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на третє питання ОСОБА_2  75/100 частин, а Марковському 25/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 ,  стягуючи з ОСОБА_1  на користь  ОСОБА_2  розмір грошової компенсації ринкової вартості за 0,0080 га (або 80 кв. м.) земельної ділянки, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою:  АДРЕСА_1  у сумі 205 022 гривні 00 коп., припиняючи  право спільної сумісної власності  ОСОБА_2  та ОСОБА_1  на земельну ділянку, що розташована за адресою:  АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, суд першої інстанції виходив з того, що в разі набуття права спільної сумісної власності на земельну ділянку співвласниками домоволодіння з визначеними частками право власності на земельну ділянку переходить відповідно до розміру їх часток. Тому на час отримання сторонами у власність своєї частки вказаного домоволодіння за змістом до сторін перейшла частина земельної ділянки, яка належала попереднім власникам будинку і на якій розташована належна кожному частина домоволодіння та земельної ділянки, необхідної для їх обслуговування, що пропорційна її частці у домоволодінні. Сторонами не визначався і ними не було досягнуто угоди про порядок користування нею, а тому при визначенні частини спільної ділянки, право на користування якою має сторона, слід виходити з розміру її частки у вартості домоволодіння на час перетворення спільної сумісної власності на спільну часткову на час виникнення останньої.
Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна. 
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- відповідно до договору дарування, посвідченого 02.08.2007 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колмаковою Н.В., за реєстровим № 4099, ОСОБА_1 на праві власності належить 1/6 частина житлового будинку з надвірними будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_1 та складається в цілому з двох кам`яних житлових будинків під літ. «А, Б», загальною житловою площею 95,5 кв. м, та надвірних споруд: літ. «В, П» - дві літні кухні, літ. «Д, Ж, З, М, Н» - п`ять сараїв, «И» - гараж, літ. «К, Р» - два душі, літ. «О, Л» - дві вбиральні, №1, 3-5 - огорожа, І-ІІ - мостіння, III-ІV - теплиця, розташованого на земельній ділянці площею 987,0 кв. м за фактичним користуванням;
- право власності було зареєстровано в КП «БТІ» ОМР 28.08.2007 року, номер запису: 41453 в книзі: 285-22;
- ОСОБА_2 відповідно до рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29.12.2006 року, справа № 2-7970/06 (набрало законної сили з 09.01.2007 року), належить 5/6 частин вказаного домоволодіння. Право власності було зареєстровано в КП «БТІ» ОМР 16.07.2007 р., номер запису: 41453 в книзі: 285-22;
- відповідно до свідоцтва про право власності, серія та номер: НОМЕР_1 , виданого 23.06.2015 року Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на праві спільної сумісної власності належить земельна ділянка площею 0,1 га за адресою: АДРЕСА_1 . Дата державної реєстрації земельної ділянки: 27.08.2014 року, її кадастровий номер: 5110137300:53:013:0014. Номер запису про право власності: 10152280;
- при передачі земельної ділянки у власність співвласникам (сторонам у справі) для обслуговування та будівництва жилого будинку, господарських будівель та споруд, оскільки земельна ділянка розташована у м. Одесі, то вказані особи за змістом законодавства мали право на отримання у власність земельної ділянки у розмірі до 0,10 га, крім випадків, якщо земельна ділянка, на якій розташовано будинок, є меншою за розміром;
- співвласникам (сторонам у справі) передано у спільну сумісну власність земельну ділянку для обслуговування та будівництва жилого будинку, господарських будівель та споруд у розмірі 0,1 га.;
- кожна із сторін отримала у власність земельну ділянку не меншу ніж та, на якій розташоване його нерухоме майно та необхідна для їх обслуговування.
Ухвалою Малиновського районного суду від 17 лютого 2021 року по справі призначено судову комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, виконання якої доручено експертам Одеського науково-дослідного центру експертних досліджень ім. С.С. Скибінського із залученням інженерів геодезистів для виконання топографо-геодезичних вишукувань земельної ділянки.
На вирішення експертизи поставлено питання ОСОБА_1 :
1. Встановити можливі варіанти поділу земельної ділянки площею 0,1 га, кадастровий номер: 5110137300:53:013:0014, за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , з урахуванням існуючої забудови та виходячи з рівності часток учасників спільної сумісної власності на земельну ділянку.
2. Встановити можливі варіанти поділу земельної ділянки площею 0,1 га, кадастровий номер: 5110137300:53:013:0014, за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з урахуванням існуючої забудови та виходячи з фактичного порядку користування сторонами земельною ділянкою.
Питання ОСОБА_2 :
3. Який існує можливий варіант розділу земельної ділянки площею 0,1га, за адресою: АДРЕСА_1 , що найбільш відповідає розмірам часток співвласників в спільній частковій власності на будинок за вказаною адресою, тобто виходячи з того, що ОСОБА_2 належить 5/6 частин домоволодіння, а ОСОБА_1 1/6 частина домоволодіння, з врахуванням встановленого порядку користування домоволодінням?
Висновком експерта № 017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року надано відповіді: по першому питанню – один варіант поділу земельної ділянки, по другому питанню – не надається можливим надати відповідь, по третьому питанню – два варіанти поділу земельної ділянки.
Варіант поділу, який визначений експертом у відповіді на перше питання (малюнок № 4) з відступом від рівності часток співвласників з урахуванням існуючої забудови та фактично складеного порядку користування житловими будинками та спорудами, відповідно до якого частка земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 становить 46/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), а  площа - 0,0458 га, а частка земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_2 відповідно становить 54/100 частин земельної ділянки або 0,0542 га. Виділені в натурі земельні ділянки описані експертом в межах кутів та координат у зазначеному варіанті при відповіді на перше питання у висновку № 017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року.
Варіант поділу який визначений експертом у відповіді на третє питання (малюнок № 6) передбачає виділення в натурі ОСОБА_2 земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), площею 0,0753 га, що відповідає 75/100 частин спірної земельної ділянки та що на 8/100 частин (або 0,0080 га) менше її ідеальної частки, а земельна ділянка, яка підлягає виділенню в натурі ОСОБА_1 становить 0,0247 га., що відповідає 25/100 частин спірної земельної ділянки та що на 8/100 частин (або 0,0080 га) більше його ідеальної частки. Виділені в натурі земельні ділянки поділу описані експертом в межах кутів та координат у зазначеному варіанті при відповіді на третє питання у висновку № 017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року.
Колегія суддів виходить з такого.
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини першої статті 86 ЗК України земельна ділянка може перебувати у спільній власності з визначенням частки кожного з учасників цієї власності (спільна часткова власність) або без визначення часток учасників (спільна сумісна власність). Зазначена земельно-правова норма пов`язує спільну власність із визначеністю або невизначеністю частки.
Право спільної власності на землю, як і інші види права земельної власності, посвідчується державним актом, що передбачено частиною четвертою статті 86 ЗК України.
Частки учасників спільної часткової власності на земельну ділянку як єдиний об`єкт, а відповідно, і частки їхніх прав на неї відомі заздалегідь. Ця визначеність часток закладена у самих підставах виникнення права спільної часткової власності, закріплених у статті 87 ЗК України, згідно з якою право спільної часткової власності на земельну ділянку виникає: при добровільному об`єднанні власниками належних їм земельних ділянок, придбанні у власність земельної ділянки двома чи більше особами за цивільно-правовими угодами, прийнятті спадщини на земельну ділянку двома або більше особами, за рішенням суду.
Відповідно до частини другої статті 88 ЗК України договір про спільну часткову власність на земельну ділянку має укладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. Заздалегідь визначений розмір частки землі дає учаснику спільної часткової власності право вимагати виділення належної йому частки зі складу земельної ділянки як окремо, так і разом з іншими учасниками, які вимагають виділення.
Згідно з частинами першою, другою статті 89 ЗК України земельна ділянка може належати на праві спільної сумісної власності лише громадянам. У спільній сумісній власності перебувають земельні ділянки: подружжя, членів фермерського господарства, якщо інше не передбачено угодою між ними, співвласників житлового будинку.
Відповідно до частини четвертої статті 89 ЗК України співвласники земельної ділянки, що перебуває у спільній сумісній власності, мають право на її поділ або на виділення з неї окремої частки.
Нерухомий характер земельної ділянки зумовлює ту обставину, що виділення частки співвласника являє собою окремий випадок поділу спільної сумісної ділянки. Це випливає із закріпленого у частині п`ятій статті 89 ЗК України положення, згідно з яким поділ земельної ділянки, що є у спільній сумісній власності, з виділенням частки співвласника може бути здійснено за умови попереднього визначення розміру земельних часток, які є рівними, якщо інше не передбачено законом або не встановлено судом. Відхилення від рівності часток може мати місце при поділі за судовим рішенням земельної ділянки між співвласниками житлового будинку, під час якого буде встановлено, що конфігурація земельної ділянки або інші обставини не дають змоги забезпечити реальну рівність часток учасників спільної сумісної власності. 
Статтею 357 ЦК України передбачено, що частки у праві спільної власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.
Згідно з положеннями статті 372 ЦК України майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними. У разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом. За рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, які мають істотне значення. У разі поділу майна між співвласниками право сумісної власності на нього припиняється. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Встановивши, що сторони є співвласниками жилого будинку на праві спільної часткової власності, ОСОБА_1 - 1/6 частини на підставі договору дарування від 02.08.2007 року, ОСОБА_2 - 5/6 частини на підставі рішення суду від 29.12.2006 року і сторонами не визначався порядок користування земельною ділянкою і ними не було досягнуто угоди про порядок користування нею, а право власності на земельну ділянку набуто сторонами в подальшому на підставі свідоцтва про право спільної сумісної  власності від 23.06.2015 року, до спірних правовідносин щодо поділу земельної ділянки між сторонами підлягали застосуванню положення статті 89 ЗК України виходячи з рівності часток.
Відхилення від рівності часток може мати місце при поділі за судовим рішенням земельної ділянки між співвласниками житлового будинку, під час якого буде встановлено, що конфігурація земельної ділянки або інші обставини не дають змоги забезпечити реальну рівність часток учасників спільної сумісної власності. 
При цьому, застосування до правовідносин, що склалися у справі, яка переглядається в апеляційному порядку положення частини четвертої статті 120 ЗК України є безпідставним, оскільки вказана норма підлягає застосуванню у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами, тоді як спірна земельна ділянка перебуває у спільній сумісній власності на підставі діючого свідоцтва про право спільної сумісної власності, а отже, у разі виділення частки співвласника, такі частки, за відсутності обставин, визначених частиною п`ятою статті 89 ЗК України, є рівними.
Такого висновку набув Верховний Суд у постанові від 29.08.2019 року у справі № 127/59/15-ц за схожих обставин.
Суд першої інстанції зазначені положення законодавств не застосував та висновок Верховного Суду у схожих правовідносинах не врахував і набув помилкового висновку про поширення положення частини четвертої статті 120 ЗК України та при вирішенні спору між сторонами про поділ земельної ділянки, яка належить їм на праві спільної сумісної власності згідно з діючим свідоцтвом про право власності виходив з розміру часток сторін у вартості домоволодіння на час виникнення спільної часткової власності.
Набувши наведеного помилкового висновку, суд першої інстанції обрав варіант поділу земельної ділянки запропонований експертом, що найбільше відповідає пропорційності розміру належних сторонам часток у вартості домоволодіння на час виникнення спільної часткової власності.
Тому рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про поділ земельної ділянки за варіантом, який найбільше наближений до рівності часток сторін у праві спільної сумісної власності на земельну ділянку.
Так, виходячи з висновку № 017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року варіант поділу, який визначений експертом у відповіді на перше питання (малюнок № 4) передбачає відступ від рівності часток співвласників з урахуванням існуючої забудови та фактично складеного порядку користування житловими будинками та спорудами, відповідно до якого частка земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 становить 46/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), а  площа - 0,0458 га, а частка земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_2 - 54/100 частин земельної ділянки або 0,0542 га. 
Зокрема експерт пропонує в порядку поділу земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014) виділити в натурі:
ОСОБА_2  - 54/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), яка відповідає 0,0542 га, що на 4/100 частин (або 0,0040 га.) більше її ідеальної частки, межі якої описані наступним чином:
- від точки 4, по прямій лінії на відстані 1,24 м (до точки 5);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,35 м (до точки 6);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,82 м (до точки 7);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66м (до точки 8);
- з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84м (до точки 9);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,25 м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,17 м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,67 м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,48 м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 12,63 м (до точки 14);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 5,62 (до точки 20);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,25 м (до точки 21);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 6,07 м (до точки 22)
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 18,81м (до точки 23);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 16,63 м (до точки 24);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 3,99 м (до точки 25);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 4,57 м (до точки 26);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,97 м. (до точки 27).
- з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 9,52 м. до первісної точки відліку (до точки 4)
Вхід на територію частини земельної ділянки, яка виділяється у власність ОСОБА_2 , організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючу металеву хвіртку.
ОСОБА_1  - 46/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), яка відповідає 0,0458 га, що на 4/100 частин (або 0,0080 га) менше його ідеальної частки, межі якої описуються наступним чином:
- від точки 1, по прямій лінії на відстані 2,45м (до точки 2);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 2,91м (до точки 3);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 5,91 м (до точки 4):
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,24 м (до точки 5);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,35 м (до точки 6);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,82 м (до точки 7)
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66 м (до точки 8):
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84 м (до точки 9);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,25 м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,17 м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,67 м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,48 м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 12,63 м (до точки 14);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,58 м (до точки 15);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,01 м (до точки 16);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на 18,84 м (до точки 17);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 8,70 м (до точки 18);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,51 м (до точки 19);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 3,54м до первісної точки відліку (до точки 1).
Вхід (в`їзд) на територію частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючі металеві ворота, обладнані хвірткою.
Також експертом визначено розмір грошової компенсації ринкової вартості за 0,0040 га (або 40 кв.м.) земельної ділянки, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка при такому варіанті поділу підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у сумі 107 636 грн.
Виходячи, що конфігурація спірної земельної ділянки не дає змоги забезпечити реальну рівність часток учасників спільної сумісної власності при її поділі в натурі і що запропонований варіант поділу описаний вище є єдиним, який найбільше відповідає рівності часток сторін з відступом від рівності часток та компенсацією вартості і цей варіант влаштовує позивача, колегія суддів вважає, що позов ОСОБА_1 слід задовольнити, а зустрічний позов ОСОБА_2  – задовольнити частково та поділити спірну земельну ділянку в натурі згідно варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на перше питання, який описаний вище зі стягненням з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 компенсації у сумі 107 636 грн. та припиненням права спільної сумісної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України  якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час розгляду справи понесені витрати в загальному розмірі 9 600 грн., які складаються з: витрат по оплаті судового збору в суді першої та апеляційної інстанцій - 2 100 грн. (840+1 260); витрат за проведення експертиз – 7 500,00 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд -
                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Чорнуцького Вадима Петровича – задовольнити частково. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 лютого 2022 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позов ОСОБА_1 - задовольнити. 
Зустрічний позов ОСОБА_2  – задовольнити частково.
Визначити, що розмір належної ОСОБА_2 частки у праві власності на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, становить 54/100 частин.
Виділити в натурі ОСОБА_2 54/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), що становить 0,0542 га, відповідно до висновку експерта № 017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року, згідно варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на перше питання, відповідно до якого ОСОБА_2 , виділяється частина земельної ділянки, межі якої описуються наступним чином:
- від точки 4, по прямій лінії на відстані 1,24 м (до точки 5);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,35 м (до точки 6);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,82 м (до точки 7);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66м (до точки 8);
- з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84м (до точки 9);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,25 м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,17 м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,67 м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,48 м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 12,63 м (до точки 14);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 5,62 (до точки 20);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,25 м (до точки 21);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 6,07 м (до точки 22)
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 18,81м (до точки 23);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 16,63 м (до точки 24);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 3,99 м (до точки 25);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 4,57 м (до точки 26);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,97 м. (до точки 27).
- з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 9,52 м. до первісної точки відліку (до точки 4)
Площа частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_2 становить – 0,0542 га, яка відповідає 54/100 частинам, що на 4/100 частин (або 0,0040 га) більше її ідеальної частки.
Вхід на територію частини земельної ділянки, яка виділяється у власність ОСОБА_2 , організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючу металеву хвіртку.
Визначити, що розмір належної ОСОБА_1 частки у праві власності на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, становить 46/100 частина.
Виділити в натурі ОСОБА_1 46/100 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137300:53:013:0014), що становить 0,0458 га, відповідно до висновку експерта №017/2021 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 12.07.2021 року, згідно варіанту розподілу земельної ділянки запропонованого у відповіді експерта на перше питання, відповідно до якого ОСОБА_1 виділяється частина земельної ділянки, межі якої описуються наступним чином:
- від точки 1, по прямій лінії на відстані 2,45м (до точки 2);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 2,91м (до точки 3);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 5,91 м (до точки 4):
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,24 м (до точки 5);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,35 м (до точки 6);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 1,82 м (до точки 7)
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 0,66 м (до точки 8):
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 4,84 м (до точки 9);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 9,25 м (до точки 10);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,17 м (до точки 11);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,67 м (до точки 12);
-з подальшим поворотом вліво по прямій лінії на відстані 2,48 м (до точки 13);
-з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 12,63 м (до точки 14);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на відстані 1,58 м (до точки 15);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,01 м (до точки 16);
- з подальшим поворотом вправо по прямій лінії на 18,84 м (до точки 17);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 8,70 м (до точки 18);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 10,51 м (до точки 19);
- далі в тому ж напрямку по прямій лінії на відстані 3,54м до первісної точки відліку (до точки 1).
Площа частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 , становить - 0,0458 га, яка відповідає 46/100 частинам, що на 4/100 частин (або 0,0080 га) менше його ідеальної частки.
Вхід (в`їзд) на територію частини земельної ділянки, яка виділяється ОСОБА_1 організовується з боку АДРЕСА_1 , через існуючі металеві ворота, обладнані хвірткою.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 розмір грошової компенсації ринкової вартості за 0,0040 га (або 40 кв. м.) земельної ділянки, кадастровий номер 5110137300:53:013:0014, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 у сумі 107 636 грн.
Припинити право спільної сумісної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137300:53:013:0014.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в загальному розмірі 9 600 грн., які складаються з: витрат по оплаті судового збору в суді першої та апеляційної інстанцій - 2 100 грн. (840+1 260); витрат за проведення експертиз – 7 500,00 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту постанови. 

Повний текст постанови складений: 14.12.2023 року

                       Головуючий                                                                       О.М. Таварткіладзе 

               Судді:                                                                                         А.П. Заїкін

               С.О. Погорєлова