ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/3158/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловойва Д.В.;
Представники сторін:
Від прокуратури - Ейсмонт І.С.;
Від ТОВ «Оператор Енергії» - Вєтрова В.О.;
Від Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області - не з`явився;
Від Південного офісу Держаудитслужби - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії"
на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023
по справі №916/3158/22
за позовом Керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Південного офісу Держаудитслужби 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" 
про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 552 219 грн,
(суддя місцевого господарського суду: Щавинська Ю.М., Господарський суд Одеської області), 

ВСТАНОВИВ:

28.11.2022 Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (далі - ТОВ «Оператор Енергії»), в якій просить суд:
- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 13.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ";
- визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 13.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ";
- визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 16.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ";
- визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 04.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та TOB "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ";
- визнати недійсною Додаткову угоду №6 від 05.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ" на користь Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 552 219 грн;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ" витрати по сплаті судового збору у сумі 20688,28 гривень на користь Одеської обласної прокуратури.
В обгрунтування позову прокурор зазначив, що оспорювані додаткові угоди суперечать ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вони укладені без належного обґрунтування та підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору, з перевищенням визначеного законом відсоткового розміру можливого збільшення ціни, що у свою чергу спричинило державі збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в оспорюваній сумі.
Прокурор вказує, що Додаткові угоди №2 та №3 підписані в один ж той самий день, чим збільшено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год одразу на 17,36%, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі. Додатковою угодою №4 збільшено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год на 24,68% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі. Додатковою угодою №5 збільшено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год на 31,21% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі. Додатковою угодою №6 збільшено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год на 36,8% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.
На підставі вищевказаних додаткових угод до Договору №187/2021 від 26.03.2021 підвищено ціну за одиницю товару з 2,38752241071 грн. за кВт*год до 3,77 грн за 1 кВт*год. без обґрунтування підстав для такого підвищення та у порушення максимального ліміту для підвищення ціни на товар на 36,8%.
На думку прокурора, укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу (додаткова угода №2 та №3 від 13.08.2021, додаткова угода №4 від 16.08.2021 та додаткова угода №5 та №6 від 04.11.2021 та 05.11.2021 відповідно) дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, що по суті дотримано не було - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 позов задоволено частково; визнано недійсною Додаткову угоду № 2 від 13.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "Оператор Енергії"; визнано недійсною Додаткову угоду № 3 від 13.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "Оператор Енергії"; визнано недійсною Додаткову угоду № 4 від 16.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "Оператор Енергії"; визнано недійсною Додаткову угоду № 5 від 04.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та TOB "Оператор Енергії"; визнано недійсною Додаткову угоду № 6 від 05.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 187/2021 від 26.03.2021, укладеного між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ "Оператор Енергії"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (67300, Одеська обл., Березівський р-н, місто Березівка, вул.Пристанційна, буд.1, код ЄДРПОУ 43418783) на користь Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області (67730, Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, село Старокозаче, вул. Соборна, буд. 34, код ЄДРПОУ 04378020) грошові кошти в сумі 249 395 /двісті сорок дев`ять тисяч триста дев`яносто п`ять/ грн 67 коп.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (67300, Одеська обл., Березівський р-н, місто Березівка, вул.Пристанційна, буд.1, код ЄДРПОУ 43418783) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, Одеська обл., місто Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, код ЄДРПОУ 03528552) судовий збір у сумі 16 145 /шістнадцять тисяч сто сорок п`ять/ грн 94 коп.; в задоволенні решти позову відмовлено
В судовому рішенні місцевий господарський суд зазначив, що матеріалами справи підтверджено обставину зростання ціни на електричну енергію на РДН в ОЕС України за період дії договору з 1444,05 до 2 793,99 грн/МВт.год, що є більшою ніж прогнозована ціна закупівлі, водночас, враховуючи висновки суду щодо недійсності Додаткової угоди №2, при укладанні подальших додаткових угод фактично сторонами не було додержано вимог Закону України "Про публічні закупівіл" щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.
Суд також зауважив, що при укладанні в один день Додаткових угод №2 та 3, а через 2 дні і Додаткової угоди №4, а також при укладанні Додаткових угод №5 та 6 з різницею в один день, сторонами фактично здійснено штучне «розбивання» однієї зміни ціни у процедурі закупівлі на три додаткові угоди та потім ще на дві, що, на думку суду, свідчить про недобросовісність поведінки при виконанні договору.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що недопоставлена кількість кіловат складає 104 349,65 кВт*год, а її вартість становить 249 395,67 грн, що повністю також відповідає математично сумі різниці між сплаченою сумою та сумою, що мала бути сплачена за спожитий обсяг електричної енергії за первісною ціною, що була погоджена сторонами у договорі. Суд вказав, що обґрунтованою та такою, що підлягає поверненню на користь сільської ради, є сума у розмірі 249 395,67 грн., водночас розрахунок прокуратури здійснений без врахування кількості електричної енергії, яка була поставлена споживачу за первісною ціною та за цінами, зазначеними в оспорюваних додаткових угодах, натомість прокуратурою для розрахунку було застосовано ціну, що встановлена останньою додатковою угодою, що свідчить про невідповідність розрахунку фактичним обставинам справи.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, ТОВ «Оператор Енергії» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі скасувати та прийняти нове - про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Так, заявник апеляційної скарги зазначає, що матеріали справи містять належні докази на підтвердження коливання ціни ринкової вартості електричної енергії на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про збільшення ціни у період з дати укладення укладення договору і до моменту внесення до нього змін за додатковою угодою з розбивкою на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями. Суду були надані бухгалтерські довідки щодо собівартості товару в розрізі додаткових угод та наведено суму збитків товариства, а також повідомлено суд про попередні перемовини з споживачем, на яких споживачу також було надано розрахунок собівартості товару та пояснення збитковості угоди, до зміни ціни в бік зібльшення, що підтверджено споживачем суд письмово.
Крім того, на думку прокурора документально не підтвердив, не довів правильності розрахунку збитків (суми повернення «безпідставно сплачених коштів»), що унеможливлює ухвалення справедливого рішення.
На переконання заявника апеляційної скарги, в даному випадку зміна умов договору відбулась за погодженням сторін, а не за рішенням суду, а отже оцінка достатності підстав для внесення змін до договору належала до компетенції сторін, а саме, Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та ТОВ «Оператор Енергії».
Апелянт вказує, що прокурор, звернувшись до суду з позовом, фактично усунувся від обставини доведення невідповідності відомостей щодо збільшення вартості електричної енергії, не навів обставини можливості закупки відповідачем електричної енергії по іншій вартості, та взагалі жодним чином не заперечив щодо належності наданих відповідачем цінових довідок, а також жодним чином не спростував наведених у таких довідках відомостей щодо зростання вартості електричної енергії.
ТОВ «Оператор Енергії» зазначає, що з огляду на те, що вимоги прокурора про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів згідно ст. 670 Цивільного кодексу України є похідними від вимог про визнання недійсними додаткових угод, вказані вимоги також є безпідставними.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3158/22.
21.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/3158/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 залишено без руху.
20.07.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від ТОВ "Оператор Енергії" про усунення недоліків, допущених в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22, в якій апелянт надав докази доплати судового збору у сумі 2695,62 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22.
04.09.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 призначено розгляд апеляційної скарги ТОВ "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 на: 09.10.2023 року об 11-30 год.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідачем до апеляційної скарги додані додаткові документи по справі. Вказані документи додані до  апеляційної скарги без будь-якого клопотання.
Статтею 80 Господарського процесуального кодексу України чітко врегульовано порядок і строки подання доказів учасниками справи.
Так, згідно з ч. ч. 1, 2 та 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч. ч. 4 та 5 ст. 80 ГПК України).
У розумінні наведених положень докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена та належним чином обґрунтована.
У свою чергу, ст.   269 Господарського процесуального кодексу   України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз положень ст. ст. 80 та   269 Господарського процесуального кодексу   України свідчить, що єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.
Частиною 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Водночас, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №756/1529/15-ц).
Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі надавати оцінку вказаним доказам під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення та вказані докази не можуть впливати на оцінку законності чи обґрунтованості рішення. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що частина документів, доданих до апеляційної скарги, дублють вже наявні в матеріалах справи докази.
За таких обставин суд не приймає до розгляду докази, долучені скаржником до апеляційної скарги.
В судовому засіданні представник ТОВ «Оператор Енергії» підтримав доводи та вимоги, виклені в апеляційній скарзі, наполягав на її задоволенні та скасуванні рішення суду першої інстанції. Представник прокуратури заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Представники Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області та Південного офісу Держаудитслужби в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, з огляду на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників учасників, які не з`явились, за наявними в ній матеріалами.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї, заслухавши пояснення прокурора, та представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.01.2021   на електронному майданчику Prozorro Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-13-005032-a з предметом закупівлі за ДК 021-2015:09310000-5: Електрична енергія (та з очікуваною вартістю 1 481 000 UAH з ПДВ. (т.1 а.с.28-54)
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано такими учасниками: 1) ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" 08.02.2021, 2) ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ" 08.02.2021, 3) ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" 02.02.2021, 4) ТОВ "ЕНЕРГОНОСІЇ УКРАЇНИ" 26.01.2021, 5) ТОВ "ЕНЕРГОЗБУТТРАНС" 25.01.2021, 6) ТОВ "МЕГАВАТТ ТРЕЙДИНГ" 08.02.2021.
Згідно з інформацією, розміщеною на електронному майданчику Prozorro, переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС".
Не погодившись з таким рішенням, ТОВ "ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ" звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №4292-р/пк-пз від 05.03.2021 (т.1 а.с.40-45) зобов`язано Старокозацьку сільську раду Білгород-Дністровського району Одеської області скасувати рішення про визначення ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" переможцем за процедурою закупівлі "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-13-005032-a, з підстав того, що переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (маржа становить від`ємне значення).
При цьому, в ході розгляду скарги колегією встановлено, що прогнозована ціна РДН для даної закупівлі становить - 1,695672 грн. за 1 кВт*год без ПДВ, визначена як середньозважена ціна на РДН за попередній місяць грудень 2020 року - 1,54152 за 1 кВт*год без ПДВ за даними ДП "Оператор ринку", розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua, з врахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання (Замовник встановлює величину цього індикатора однакову для всіх Учасників в розмірі 10%). Тариф на послуги з передачі електричної енергії затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 - 0,29393грн за 1 кВт*год без ПДВ .
15 березня 2021 року Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Оператор Енергії".
У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю вказано наступну інформацію: 1) назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Електрична енергія; 2) код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія; 3) кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 560000 кВт*год; 4) місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до документації 5) строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2021; 6) джерело фінансування - місцевий бюджет, сума 1 481 000 UAH. (т.1 а.с.53-54)
В подальшому, 26.03.2021 між Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (Постачальник) укладено Договір про закупівлю електричної енергії № 187/2021 (т.1 а.с.73-79) та додатки до нього (т.1 а.с.80-84), відповідно до п. 2.1. якого Постачальник зобов`язується постачати Споживачу у 2021 році електричну енергію, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (надалі електрична енергія/товар/електроенергія), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити електричну енергію на умовах цього договору.
Пунктами 2.2. Договору встановлено, що очікувані обсяги закупівлі електричної енергії за цим Договором становлять 560 000 кВт/год та визначені в додатку №1 до Договору. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреби в електроенергії.
Відповідно до п. 3.1. Договору термін поставки (передачі) товару: до 31.12.2021 включно.
Згідно з п. 3.3. Договору Постачальник за цим договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за постачання електричної енергії, крім передбаченої умовами цього договору.
Загальна вартість цього Договору становить 1 114 177 грн. 13 коп., крім того ПДВ - 222 835 грн 42 коп., разом з ПДВ - 1 337 012 грн 55 коп., в тому числі: ціна за 1 кВт.год електричної енергії за цим Договором становить 1 (одна) грн 989602 коп. без ПДВ, ПДВ 0 (нуль) грн 39792041071 коп., разом з ПДВ 2 грн 38752241071 коп. (п.5.1. договору).
Пунктами 5.2.-5.3. договору встановлено, що до загальної вартості цього договору включено витрати на послуги з передачі електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,352716 грн. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
Згідно п.5.8.-5.9. договору вартість спожитої електричної енергії визначається, як добуток обсягу спожитої електричної енергії на ціну за 1 тис. кВ * год, зазначену в п. 5.1 цього договору. Фактично спожитий обсяг електричної енергії у кожному розрахунковому періоді визначається згідно даних приладів обліку та фіксується у акті прийняття-передавання. Оплата проводиться, за умови наявності бюджетного фінансування протягом 15 днів з моменту виставлення рахунку, на розрахунковий рахунок Постачальника. Рахунок виставляється на підставі підписаного сторонами акту прийняття-передавання.
Споживач залишає за собою право на можливість зменшення обсягів закупівлі електричної енергії залежно від реального фінансування, передбаченого у кошторисі організації (п.5.10. договору).
За умовами розділу 13 Договору зміни до Договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, зазначених у цьому Договорі та оформляються у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди) (п.13.1.); пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін Договору (п.13.2.); пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом взаємного листування (п.13.3.); зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (п.13.4.); під час зміни умови договору про закупівлю може застосовуватись ст.631 Цивільного кодексу України (п.13.9.).
Пунктом 14.1. врегульовано, що Договір набуває чинності з дати підписання сторонами та діє до 31.12.2021 включно, а в частині розрахунків діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.
За умовами п. 14.5. Договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Сторони протягом дії цього договору вносять зміни у Договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку. В такому випадку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу (Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв або ДП «Держзовнішінформ» або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» чи іншого погодженого Сторонами органу щодо величини коливання на ринку або інформацією з сайту://www.oree.com.ua/   (Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06). Якщо зміна ціни підтверджується інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/, то електропостачальник ініціює таку зміну шляхом надсилання Споживачу листа,   в якому зазначає інформацію про зміну ціни та вказує на якому ринку ним здійснювалася закупівля електричної енергії. До листа електропостачальник додає на підтвердження скріншоти з сайту, які засвідчують зміну ціни (14.5.2.);
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/ (Відловідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06). Якщо зміна ціни підтверджується інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/, то електропостачальник ініціює таку зміну шляхом надсилания Споживачу листа, в якому зазначає інформацію про зміну ціни та вказує на якому ринку ним здійснювалася закупівля електричної енергії. До листа електропостачальник додає на підтвердження скріншоти з сайту, які засвідчують зміну ціни (п.14.5.5.);
- ціна за одиницю електричної енергії може змінюватися у разі зміни регульованих цін (тарифів), що застосовуються в договорі про закупівлю (п.14.5.7.).
Також сторонами було підписано додатки до Договору (т.1 а.с.80-84), а саме: очікувані обсяги закупівлі електричної енергії (на 2021 560 000 кВт), перелік об`єктів споживання, за якими здійснюються постачання електричної енергії, а також заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії.
Як вбачається з матеріалів справи, сторонами до Договору від 26.03.2021 укладено низку додаткових угод, укладанню яких передували листи, в яких повідомлялось про збільшення ціни на електричну енергію:
- №2 від 13.08.2021, на підставі якої з 06.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,62 грн за 1 кВт*год з ПДВ (т.1 а.с.85).
Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом №138 від 02.08.2021 (т.2 а.с.18), в якому ТОВ "Оператор енергії" повідомило, що згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 26.03.-31.03.2021 та 01.07.-31.07.2021 зросла на 10,98%, а саме: з 1 301,37 до 1 444,05 грн/МВт.год без ПДВ.
- №3 від 13.08.2021, на підставі якої з 09.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,88 грн за 1 кВт*год з ПДВ (т.1 а.с.86).
Повідомлення про необхідність внесення змін оформлене листом №159 від 05.08.2021 (т.2 а.с.20), в якому ТОВ "Оператор енергії" повідомило, що згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 01.07.-31.07.2021 та 01.08.-06.08.2021 зросла на 50,00%, а саме: з 1 444,05 до 2 178,33 грн/МВт.год без ПДВ.
- №4 від 16.08.2021, на підставі якої з 11.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,16 грн за 1 кВт*год з ПДВ (т.1 а.с.87).
Повідомлення про необхідність внесення змін оформлене листом №164 від 10.08.2021 (т.2 а.с.22), в якому ТОВ "Оператор енергії" повідомило, що згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 06.08-09.08.2021 та 09.08.-11.08.2021 зросла на 16,00%, а саме: з 1 938,77 грн до 2 267,88 грн/МВт.год без ПДВ.
- №5 від 04.11.2021, на підставі якої з 01.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,46 грн за 1 кВт*год з ПДВ (т.1 а.с.88).
Повідомлення про необхідність внесення змін оформлене листом №217 від 19.10.2021 (т.2 а.с.24), в якому ТОВ "Оператор енергії" повідомило, що згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 01.09.-30.09.2021 та 01.10.-15.10.2021 зросла на 19.33%, а саме: з 2 230,78 грн до 2 662,05 грн/МВт.год без ПДВ.
Як вказує прокурор, та сторонами така обставина не заперечується, в якості підстави для внесення змін було взято до уваги цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2592/21 від 19.10.2021 (т.1 а.с.89), із змісту якої вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за вересень (01.09.-30.09) 2021 року склала 2 230,78 грн МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 01-15 жовтня 2021 склала 2 662,05 грн МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 19,33%.
- №6 від 05.11.2021, на підставі якої з 10.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,77 грн за 1 кВт*год з ПДВ (т.1 а.с.91).
Повідомлення про необхідність внесення змін оформлене листом №236 від 29.10.2021 (т.2 а.с.25), в якому ТОВ "Оператор енергії" повідомило, що згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 01.09.-30.09.2021 та 01.10.-15.10.2021 зросла на 25,25%, а саме: з 2 230,78 грн до 2 793,99 грн/МВт.год без ПДВ.
Як вказує прокурор, та сторонами така обставина не заперечується, в якості підстави для внесення змін було взято до уваги цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2713/21 від 29.10.2021 (т.1 а.с.92-93), із змісту якої вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за вересень 2021 року склала 2 230,78 грн МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за жовтень (01.10-30.10) 2021 склала 2 793,99 грн МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 25,25%.
Крім того, кожна з означених додаткових угод в якості підстав для укладання також містила посилання на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", внесення змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021.
Згідно інформації з єдиного веб-порталу використання публічних коштів сторонами договору було складено 11 актів приймання-передавання та Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області сплачено 1 257 822,71 грн. (т.1 а.с.55-72)
При цьому як встановлено з письмових пояснень позивача 1, що сторонами не спростовано, на кінець року невикористана електрична енергія становила 138 064 кВт та невикористана сума 79 189,29 грн.
Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.
Як зазначалося раніше, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 Цивільного кодексу України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі        №903/383/22.
Так, фактично збільшення ціни на електричну енергію більш ніж на 50 відсотків відбулось у два етапи у серпні 2021 року (додаткові угоди №2 та 3 укладені 13 серпня, а додаткова угода №4 укладена 16 серпня) та у листопаді 2021 року (додаткові угоди 5 та 6 укладені з різницею в 1 день - 04 листопада та 5 листопада відповідно).
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно за взаємною згодою вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
З урахуванням положень закону щодо можливості зміни ціни виключно   у разі коливання ціни такого товару на ринку,   дослідженню та встановленню підлягає наявність факту такого коливання в бік збільшення.
При цьому, приймаючи до уваги, що внесення змін до договору відбувається на підставі положень ст.652 Цивільного кодексу України, першочерговим є питання можливості сторін передбачити таку зміну обставин та закласти її у підприємницький ризик.
Оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця електричної енергії, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
З огляду на вищевиклдане, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що при укладанні Додаткової угоди №2 в частині підвищення ціни не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. 
Також суд звертає увагу, що матеріали справи не містять, а сторонами не надано доказів того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Із офіційного веб-сайту ДП "Оператор ринку" вбачається, що середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на момент подачі ТОВ "Оператор Енергії" тендерної пропозиції (08.02.2021) становила 1674,12 грн/МВт.год без ПДВ.
Крім того у рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №4292-р/пк-пз від 05.03.2021 вказано, що прогнозована ціна РДН для даної закупівлі становить 1,695672 грн/МВт.год без ПДВ.
Суд вказує, що зазначена у листі ціна 1 444,05 грн. є меншою, ніж середньозважена ціна на електричну енергію станом на момент подачі тендерної пропозиції, яка становила 1674,12 грн., та відповідно прогнозована ціна, яка була встановлена для даної закупівлі.
З урахуванням викладеного у сукупності, наявні підстави зазначити про невідповідність Додаткової угоди №2 положенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що в свою чергу є підставою для визнання такої угоди недійсною.
Судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що матеріалами справи, а також відомостями з сайту ДП "Оператор ринку" підтверджено обставину зростання ціни на електричну енергію на РДН в ОЕС України за період дії договору з 1444,05 до 2 793,99 грн/МВт.год, що є більшою ніж прогнозована ціна закупівлі. Разом з тим, з огляду  на наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди №2, при укладанні подальших додаткових угод фактично сторонами не було додержано вимог Закону України "Про публічні закупівіл" щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%.
Крім того, при укладанні в один день Додаткових угод №2 та 3, а через 2 дні і додаткової угоди №4, а також при укладанні Додаткових угод №5 та 6 з різницею в один день, сторонами фактично здійснено штучне «розбивання» однієї зміни ціни у процедурі закупівлі на три додаткові угоди та потім ще на дві, що свідчить про недобросовісність поведінки при виконанні договору, про що слушно зауважено судом першої інстанції.
Суд першої інстанції доцільно зазанчив, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 50% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а укладання спірних угод у цьому випадку фактично призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
При цьому погодження позивача-1 на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі. Зазначене спростовує доводи відповідача та позивача 1 щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наявність згоди сторін на внесення змін до договору.
Старокозацька сільська рада, яка мала беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договору, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, внаслідок чого   ціна   1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяг поставки електроенергії за Договором зменшилися.
З огляду на вищевикладене, суд пеляційної інстанції погоджується з висновоком місцевого гсоподарського суду, що укладення   додаткових угод   до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції з урахуванням встановлення наявності фактичних обставин, що спірні додаткові угоди суперечать ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору № 187/2021 від 26.03.2021, а саме з розрахунку 2,39 грн за 1 кВт*год. Відповідно кошти у сумі 1 257 822,71 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу.
Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України        "Про публічні закупівлі"        (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.
Як було встановлено судом, згідно звіту про використання коштів Старокозацькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області було сплачено 1 257 822,71 грн., таким чином на кінець року залишок невикористаної суми складає 79 189,84 (1 377 012,55 - 1 257 822,71), а залишок невикористаної електричної енергії складає 138 064 кВт, що сторонами не спростовано, та про що зазначає, зокрема, Старокозацька сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області.
За таких обставин, за вказаним договором використано 421 936 кВт/год, що відповідно за ціною, що передбачена договором в первісній редакції, до моменту укладання оспорюваних додаткових угод, яка судом за математичними правилами округлена судом до 2 цифри після коми, мало складати 1 008 427,04 грн. Сільською радою в свою чергу було сплачено 1 257 822,71 грн., тобто за ціною договору на електричну енергію 2,39 за 1 кВт*год Старокозацька сільська рада мала отримати 526 285,65 к.Вт/год.
За таких обставин, недопоставлена кількість кіловат складає 104 349,65 кВт*год, а її вартість становить 249 395,67 грн., що повністю також відповідає математично сумі різниці між сплаченою сумою та сумою, що мала бути сплачена за спожитий обсяг електричної енергії за первісною ціною, що була погоджена сторонами у договорі. Таким чином, доводи апелянта щодо недоведеності правильності розрахунку судовою колегією відхиляються як безпідставні.
З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції в частині того, що сума, яка підлягає поверненню на користь сільської ради, становить 249 395,67 грн., у зв`язку з чим вірним та обгрунтованим є висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог в цій частині.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі по даній справі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 задоволенню не підлягає,   а рішення місцевого господарського суду відповідають обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для їх скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.  129,  269,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 по справі №916/3158/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими статтями 286-289 ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 19.10.2023 року.

Головуючий суддя:                                                                             Н.М. Принцевська

                                  Судді:                                                                                  А.І. Ярош

                                                                                                                                    Г.І. Діброва