ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
08 листопада 2023 року 
м. Київ
 
справа № 333/4532/22 
провадження № 51-5158км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 26 червня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя м. Запоріжжя, раніше не судимого, 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 
ст. 408 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 4 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено ряд обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з цим вироком  ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені  законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби.
06 березня 2022 року наказом командира військової частини ОСОБА_7 було призначено на посаду головного сержанта стрілецького взводу стрілецької роти певної військової частини, зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види військового забезпечення у зв`язку з чим останній приступив до виконання службових обов`язків за вказаною посадою.
19 червня 2022 року наказом командира військової частини сержанта 
ОСОБА_7 було призначено на посаду командира стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти певної військової частини у зв`язку з чим він приступив до виконання службових обов`язків за вказаною посадою.
19 липня 2022 року військовослужбовця певної військової частини сержанта ОСОБА_7 було направлено на стаціонарне лікування до військового шпиталю певної військової частини (місце розташування якого не зазначається відповідно до Закону України від 24 березня 2022 року № 2160-IX) та 02 серпня 2022 року 
його було переведено для подальшого лікування до КНП «Міська лікарня 
№ 7» ЗМР (вул. Привокзальна, буд. 9, м. Запоріжжя).
Далі, 02 серпня 2022 року військовослужбовця ОСОБА_7 було виписано 
з лікувального закладу КНП «Міська лікарня № 7» ЗМР за порушення режиму, тому він повинен був прибути до певної військової частини для подальшого проходження служби.
Однак указаного вище дня ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією, порушуючи вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, перебуваючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від військової служби, без поважних причин не з`явився на службу з лікувального закладу КНП «Міська лікарня № 7» 3MP до розташування військової частини. При цьому ОСОБА_7 не мав поважних причин для нез`явлення на службу з лікувального закладу у тому числі у зв`язку з перебуванням у хворобливому стані, який би перешкоджав проходженню ним військової служби.
Запорізький апеляційний суд 26 червня 2023 року скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК та постановив новий, яким засудив його за ч. 4 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Також ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 10 вересня по 22 грудня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на неї
 
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій підзахисного, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі 
ст. 75 КК. 
 
Вважає, що призначене судом апеляційної інстанції покарання, яке належить відбувати реально є явно несправедливим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі ОСОБА_7 . На переконання захисника, висновок місцевого суду про можливість виправлення підзахисного без ізоляції від суспільства є достатньо умотивованим і обґрунтованим.  
 
Стверджує, що апеляційний суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину,  у березні 2022 року добровільно пішов на військову службу і одразу був направлений для виконання бойових завдань, де під час їх виконання отримав поранення та контузію, має позитивну характеристику. Крім цього, він засуджує свої дії і розкаюється у вчиненому.    
 
Указані обставини, на переконання сторони захисту дають підстави для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК або для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень ст. 69 КК. 
 
У запереченнях на касаційну скаргу представник публічного обвинувачення посилається на те, що вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим і відповідає принципам справедливості і законності.  Суд апеляційної інстанції умотивовано прийняв рішення про скасування вироку місцевого суду в частині безпідставного звільнення від відбування покарання з випробуванням. Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК, повною мірою врахував обставини, які за законом мають значення під час призначення покарання, зокрема ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до особливо тяжких, те, що останній повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно пішов на військову службу з березня 2022 року. Крім цього, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, що у свою чергу впливає на боєздатність підрозділу та спроможність виконувати ним бойові завдання. Також  негативно характеризується за місцем несення служби, зловживав алкогольними напоями.  
 
Таким чином, на переконання прокурора, виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.         
 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Захисник і засуджений підтримали доводи касаційної скарги та просили  задовольнити її.
 
Прокурор просив касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційна скарга захисника  задоволенню не підлягає з огляду на таке.
 
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
 
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, а саме у зв`язку з тим, що призначене 
ОСОБА_7 покарання належить відбувати реально в місцях позбавлення волі, без можливості застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, колегія суддів уважає безпідставними.
 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості закон відносить (ст. 12 КК), вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. 
 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
 
Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
 
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
 
За частиною 1 ст. 75 КК (на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
 
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
 
Функція суду щодо вибору форми відбування покарання за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Звертаючись до обставин цього кримінального провадження, Верховний Суд установив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпечність діяння, вік та дані про особу винного, який має постійне місце проживання, утримує матір, розведений, раніше не судимий, за місцем проходження служби командирами характеризується як недисциплінований військовослужбовець, до виконання своїх службових обов`язків ставиться невідповідально, професійні та вольові якості не розвинуті, його стан здоров`я (страждає астено-невротичним синдромом, токсичною (алкогольною) посттравматичною енцефалопією, наявні епіприступи), з  2019 року неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності», отримав дві контузії під час виконання бойових завдань.
Крім цього, суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 добровільно звернувся для  проходження військової служби після початку повномасштабного вторгнення в Україну і з 06 березня 2022 року був зарахований до Збройних Сил України, брав активну участь у бойових діях на території Запорізької області, був двічі контужений, у зв`язку з чим у нього суттєво погіршилося здоров`я.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 408 КК у виді позбавлення волі та про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК. При цьому суд урахував: щире каяття ОСОБА_7 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, те, що він під час судового розгляду не порушував своїх процесуальних обов`язків як учасник судового процесу, утримує свою матір, має постійне місце реєстрації та проживання, пройшов курс лікування від алкоголізму і понад два місяці перебуває під вартою.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, не погодився з такою формою відбування покарання та скасував його.
 
Так, скасовуючи вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, вказав, що, приймаючи рішення про можливість застосування інституту звільнення від призначеного покарання, суд безпідставно послався на обставини, які були враховані в ході визначення виду та розміру мінімального покарання за ч. 4 ст. 408 КК, інших переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не навів. 
 
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд зазначив, що на території України триває воєнний стан, а обвинувачений, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, зобов`язаний був непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свої навички і майстерність, а також твердо знати й зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно перебувати у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).
 
Також апеляційний суд звернув увагу, що ОСОБА_7 вчинив злочин в умовах, коли військовослужбовці його ж військової частини виконують свій військовий обов`язок, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет держави.
 
На переконання апеляційного суду, поведінка ОСОБА_7 суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим, а тому звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, відповідно до якої ухилення від виконання покладених на військовослужбовця обов`язків під час воєнного стану не призводить до адекватного скоєному покарання.
 
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК, апеляційний суд урахував сукупність обставин, у тому числі те, що він вчинив умисний особливо тяжкий злочин, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, утримує матір, має ряд захворювань, отримав вогнепальне сліпе осколкове поранення, був двічі контужений під час виконання бойових завдань, добровільно прийняв рішення щодо проходження військової служби, під час якої брав активну участь у бойових діях на території Запорізької області, його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
 
Крім цього, суд урахував, що ОСОБА_7 зловживав спиртними напоями, внаслідок чого неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності» та згідно з характеристикою з місця служби є недисциплінованим і невідповідальним військовослужбовцем.
 
Отже, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду та вважає, що   призначене засудженому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції
ч. 4 ст. 408 КК відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Це покарання з огляду на положення ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що вказано в касаційній скарзі, не вбачається.
 
Враховуючи конкретні обставини цієї справи, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції діяв у межах дискреційних повноважень та не порушив загальних засад призначення покарання, установлених КК.
 
Крім цього, доводи касаційної скарги захисника в частині можливого призначення покарання на підставі ст. 69 КК, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 408 КК, є безпідставними.
 
За статтею 69 КК (у редакції на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, передбачених цією статтею,  призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.    
 
Обов`язковою умовою можливості застосування приписів указаної норми кримінального закону під час призначення покарання є наявність саме обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, однак саме такі обставини відсутні у матеріалах кримінального провадження, 
а тому підстав для застосування ст. 69 КК, не має.    
 
Будь-яких інших переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків, 
справедливість обраного ОСОБА_7 заходу примусу, касаційна скарга не містить.
 
Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 409, 420 КПК.
 
Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, не встановлено.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Запорізького апеляційного суду від 23 червня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а  касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                              ОСОБА_3