ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" листопада 2023 р.                                         Справа№ 49/262-б
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Остапенка О.М.
суддів:            Сотнікова  С.В. 
          Доманської  М.Л. 

за участю секретаря судового засідання Карпової М.О.

у присутності представників сторін:
від АТ "Укргазбанк": Семенченко Р.О. за довіреністю
від ліквідатора ТОВ "Алес Буд": Кишковський О.В. згідно ордера

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року
у справі           №49/262-б (суддя Пасько М.В.)
за заявою           Товариства з обмеженою відповідальністю "Етьєн - Вест"
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Алес Буд" 
про                    банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б відмовлено ліквідатору ТОВ "Алес Буд" у задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника та стягнення 51 632 052,22 грн.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ПАТ АБ "Укргазбанк" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у даній справі та ухвалити нове рішення, яким покласти солідарно субсидіарну відповідальність на засновників (учасників) ТОВ "Алес Буд" - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та керівника ТОВ "Алес Буд" - ОСОБА_4 у зв`язку з доведенням боржника до банкрутства та стягнути солідарно з цих осіб суму в розмірі 51 632 052,22 грн. 
В обґрунтування поданої апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 25.07.2023 вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_5, судді: Владимиренко С.В., Євсіков О.О.
Ухвалою суду від 25.07.2023 вищевказаною колегією суддів відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду та витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №49/262-б про банкрутство ТОВ "Алес Буд".
07.08.2023 року супровідним листом Господарського суду міста Києва №49/262-б/4791/2023 від 07.08.2023 року витребувані матеріали даної справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_5 рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 року витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023 для розгляду справи №49/262-б сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Поляков Б.М.
14.08.2023 року суддею Копитовою О.С. заявлено самовідвід від розгляду справи №49/262-б, який мотивовано наявністю обставини, які виключають можливість участі згаданого судді у розгляді даної справи в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою суду від 14.08.2023 року задоволено заяву судді Копитової О.С. про самовідвід у справі №49/262-б, відведено суддю Копитову О.С. від розгляду справи №49/262-б, матеріали даної справи передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2023 року для розгляду справи №49/262-б сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Поляков Б.М., Сотніков С.В.
Ухвалою суду від 25.08.2023 апеляційну скаргу АБ "Укргазбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б залишено без руху у зв`язку з неподанням доказів, які підтверджують відправлення копії цієї скарги і доданих до неї документів іншим учасникам провадження у справі з визначенням строку для усунення недоліків апеляційної скарги.
Вищезазначену ухвалу суду направлено 28.08.2023 на електрону адресу скаржника у відповідності до ч.6 ст. 120 ГПК України.
06.09.2023 року, згідно зазначених на конверті відомостей, тобто у встановлений судом строк, скаржником на виконання ухвали від 25.08.2023 року надано докази, які підтверджують відправлення копії цієї скарги і доданих до неї документів іншим учасникам провадження
У зв`язку з перебуванням судді Полякова Б.М. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2023 для розгляду справи №49/262-б сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М.,судді: Сотніков С.В.,Доманська М.Л.
Ухвалою суду від 13.09.2023 вищевказаною колегією суддів поновлено скаржнику строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною АТ "Укргазбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №49/262-б, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 10.10.2023 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.
До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду засобами електронного зв`язку від ліквідатора ТОВ "Алес Буд" надійшли пояснення по справі.
Ухвалою суду від 10.10.2023 року відкладено розгляд справи на 07.11.2023 року на підставі положень ст. 216 ГПК України.
До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду засобами електронного зв`язку від ліквідатора ТОВ "Алес Буд" надійшли пояснення по справі.
Представники АБ "Укргазбанк" та ліквідатора ТОВ "Алес Буд" в судовому засіданні 07.11.2023 року вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у даній справі та ухвалити нове рішення, яким покласти солідарно субсидіарну відповідальність на засновників (учасників) ТОВ "Алес Буд" - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та керівника ТОВ "Алес Буд" - ОСОБА_4 у зв`язку з доведенням боржника до банкрутства та стягнути солідарно з цих осіб суму в розмірі 51 632 052,22 грн. 
Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.
Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
07.11.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників учасників провадження у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у даній справі - змінити, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Разом з тим, судова колегія зазначає, що 21.04.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019, відтак в даному випадку застосуванню підлягають положення Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа №49/262-б про банкрутство ТОВ "Алес Буд", провадження у якій порушено 13.11.2008 року за заявою ТОВ "Етьєн - Вест".
Ухвалою попереднього засідання Господарського суду міста Києва від 07.09.2009 затверджено реєстр вимог кредиторів на суму 29 864 782,00 грн.
Постановою Господарського суду міста Києва від 16.07.2013 року ТОВ "Алес Буд" визнано банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Гуцал Т.М.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.03.2017 року замінено ліквідатора боржника на арбітражного керуючого Карпунова І.О.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 року замінено ліквідатора боржника на арбітражного керуючого Каленчук О.І. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2019 року замінено ліквідатора боржника на арбітражного керуючого Шаргала Р.В.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2021 року достроково припинено повноваження ліквідатора ТОВ "Алес Буд" арбітражного керуючого Шаргала Р.В., ліквідатором призначено арбітражного керуючого Реверука П.К.
За клопотанням ліквідатора банкрута строк для надання на затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу неодноразово було продовжено ухвалами суду.
16.12.2022 року ліквідатор банкрута звернувся до суду першої інстанції із заявою в порядку статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства про покладення субсидіарної відповідальності, в якій просив покласти на засновників (учасників) боржника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та керівника боржника ОСОБА_4 субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВ "Алес Буд" у зв`язку із доведенням його до банкрутства шляхом солідарного стягнення на користь боржника 51 632 052,22 грн.
За твердженням ліквідатора в результаті дій та бездіяльності керівника боржника та його засновників боржник став неплатоспроможним, що призвело до банкрутства ТОВ "Алес Буд" та унеможливило проведення ним розрахунків з кредиторами.
За наслідками розгляду заявлених арбітражним керуючим вимог ухвалою господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б відмовлено у задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства.
Місцевий господарський суд, посилаючись при прийнятті оскаржуваної ухвали на положення статті 58 Конституції України, виходив з того, що провадження у даній справі про банкрутство боржника було порушено 13.11.2008 року, водночас Кодекс України з процедур банкрутства набув чинності 21.04.2019 року, а введений в дію 21.10.2019 року, тобто на час порушення справи про банкрутство не існувало норми про притягнення керівника, засновників та третіх осіб до відповідальності за доведення боржника до банкрутства, а отже, за висновками суду, була відсутня цивільна відповідальність в рамках справи про банкрутство боржника.
Однак, з даними мотивами судова колегія апеляційного господарського суду не погоджується з огляду на наступне. 
Як було зазначено вище, провадження у даній справі №49/262-б про банкрутство ТОВ "Алес Буд" було порушено ухвалою господарського суду міста Києва 13.11.2008 року на підставі Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, чинній до 19.01.2013 року.
У відповідності до ч.5 ст. 25 Закону про банкрутство в наведеній редакції, при здійсненні своїх повноважень ліквідатор має  право заявити  вимоги  до  третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається виходячи з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. 
Стягнені суми включаються в ліквідаційну масу і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленої статтею 31 цього Закону. 
Отже, зазначена норма Закону про банкрутство передбачала можливість ліквідатора звернутись до суду з відповідною заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства, що, в свою чергу, спростовує відповідні висновки суду першої інстанції. 
Крім того, слід наголосити, що пунктом 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції від 22.12.2011 року, який вступив в дію з 19.01.2013 року, встановлено, що положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. 
Тобто, розгляд справи про банкрутство за новою редакцією Закону здійснюється згідно з постановою про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. При цьому правові підстави прийняття постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури визначаються відповідно до  раніше чинної редакції Закону, а правові наслідки введення ліквідаційної процедури - за його новою редакцією.
Як було зазначено вище, боржника ТОВ "Алес Буд" було визнано банкрутом згідно постанови Господарського суду міста Києва від 16.07.2013, а тому подальша ліквідаційна процедура у справі здійснювалась на підставі положень Закону про банкрутство в редакції, чинній з 19.01.2013 року.
Згідно ч. 5 ст. 41 наведеного Закону, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
Отже, зазначена норма Закону про банкрутство також передбачала можливість ліквідатора звернутись до суду з відповідною заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку із доведенням його до банкрутства.
21.04.2019 року набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 року №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019 року.
Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Отже, починаючи з 21.10.2019 року процедура банкрутства ТОВ "Алес Буд" відбувається у відповідності до вимог зазначеного КУзПБ.
Апеляційним судом встановлено, що у грудні 2022 року ліквідатор банкрута звернувся до суду у справі про банкрутство ТОВ "Алес Буд" із заявою про покладення субсидіарної відповідальності в порядку ст. 61 КУзПБ і ухвалою суду від 22.12.2022 року таку заяву було прийнято судом до розгляду.
Таким чином, у поданій заяві ліквідатор правомірно зазначив діючу на момент звернення норму ст. 61 КУзПБ, згідно якої йому надано право заявляти вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства.
Колегія суддів також наголошує на тому, що питання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників як за ст. 61 КУзПБ, так і за ст. 25 Закону про банкрутство в старій редакції, так і за ст. 41 Закону про банкрутство в новій редакції має тотожне правове регулювання, а тому відмова суду першої інстанції у задоволенні поданої ліквідатором заяви з наведених в ухвалі мотивів є безпідставною та необґрунтованою. 
Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, окрім зазначення про відсутність на час відкриття справи про банкрутство норми про притягнення керівника, засновників та третіх осіб до відповідальності за доведення до банкрутства, тобто відсутність цивільної відповідальності в рамкам справи про банкрутство боржника, оскаржувана ухвала суду першої інстанції не містить жодної оцінки доданих до заяви і наявних у справі доказів, з її тексту не вбачається встановлення судом першої інстанції обставин наявності або відсутності таких складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення, а також причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства).
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегією суддів встановлено порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваної банком ухвали. 
Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з приписами частини першої статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Метою апеляційного перегляду справи є перевірка правильності й законності рішення суду першої інстанції, а способом досягнення цієї мети - розгляд справи повторно. (Близька за змістом правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 29.07.2021 у справі №904/3526/20, від 09.02.2022 у справі №17/169-07, від 02.06.2022 у справі №905/1732/20, від 07.06.2022 у справі №922/605/15, від 08.11.2022 у справі №922/2315/16, від 29.11.2022 у справі №15/81, від 31.01.2023 у справі №903/64/22, від 28.02.2023 у справі №914/1661/20).
Отже, оскільки судом було розглянуто справу та зроблено висновки про відмову у задоволенні заяви, суд апеляційної інстанції, користуючись правами суду першої інстанції, в межах повноважень, наданих апеляційному господарському суду процесуальним законом, з метою здійснення апеляційного перегляду та дотримання принципів справедливості та балансу інтересів, має дослідити всі наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності з наданням їм належної правової оцінки, тобто розглянути справу повторно.
Так, користуючись правами суду першої інстанції, в межах повноважень, наданих апеляційному господарському суду процесуальним законом під час перегляду справи в апеляційному порядку, досліджуючи матеріали справи та подану ліквідатором заяву по суті заявлених в ній вимог, судова колегія не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
Згідно з ч. 1 ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
В силу положень ч. 3 цієї статті ГК України умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
Передбачено такі види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальна (ст. 219 КК України), адміністративна (ст. ст. 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільна - субсидіарна як різновид цивільної (ч. 2 ст. 61 КУзПБ), ч. 4 ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" тощо).
Субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, передбачених, зокрема, КУзПБ.
Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Вона є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом КУзПБ притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.
У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції (з урахуванням тотожного регулювання питання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників як за ст. 61 КУзПБ, так і ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"), що сформульована Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 28.08.2018 у справі №927/1099/13, від 18.10.2018 у справі №923/1297/14, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15, від 03.09.2019 у справі №923/1494/15, від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11.
Відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
Визначене нормами КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності, як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.
Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились не задоволеними у справі про банкрутство.
Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.
Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення ч.ч. 1 і 3 ст. 4 КУзПБ.
Щодо об`єктивної сторони правопорушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство слід зазначити, що хоча приписи ч. 2 ст. 61 КУзПБ і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.
Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (ст. 42 ГК України).
Спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності, окрім вини, є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності. 
Господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі №920/715/17).
При цьому, виходячи з положень ст. 73 та ч. 1 ст. 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із елементів/ складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.
Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), та відповідно не надає можливості визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на таких суб`єктів (зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 16.06.2020 у справі №910/21323/16).
Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
При цьому, на ліквідатора відповідно до ч. 5 ст. 61 КУзПБ покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства).
Водночас, притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.
З вищевикладеного можна дійти висновку, що у разі якщо після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, то такі особи можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за заборгованістю боржника до поки такі особи не доведуть протилежного. (Аналогічні висновки містяться у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20), від 07.04.2021 у справі №911/1815/17, від 24.02.2021 у справі №Б8/191-10, від 24.02.2021 у справі №902/1129/15(902/579/20).
Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.
Так, звертаючись до суду із вказаною заявою, ліквідатор банкрута зазначає, що порівняно з показниками 2007 року у 2008 році показники фінансових результатів божника суттєво погіршились і на початок та кінець 2008 року у товариства не було джерел для погашення своїх поточних зобов`язань, які складали понад 40 млн. грн., розмір чистих активів товариства на кінець 2008 року має від`ємне значення, що свідчить про збиткову діяльність товариства та свідому бездіяльність керівника та вищого органу управління товариства щодо сплати грошових зобов`язань товариства.
Крім того, за твердженням ліквідатора, за чотири місяці до відкриття провадження у справі про банкрутство на підставі ряду договорів купівлі-продажу боржником відчужено належне йому нерухоме майно на користь ТОВ "Арістей Компані", що може свідчити, що рішення посадових осіб боржника щодо відчуження майнових активів були прийняті цілеспрямовано на навмисне виведення майнових активів. В даному випадку, на переконання заявника, відчуження майна боржника призвело до зменшення обсягу платоспроможності ТОВ "Алес Буд" і нанесло майнової шкоди інтересам його кредиторів.
Отже, подана заява обґрунтована тим, що в результаті дій та бездіяльності керівників та учасників боржник став неплатоспроможним, що призвело до його банкрутства та унеможливило проведення ним розрахунків з його кредиторами.
На підтвердження викладених обставин ліквідатором до заяви додано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відомості щодо боржника з мережі Інтернет, статут ТОВ "Алес Буд" станом на 2005 рік, лист ГУ ДПС у м. Києві від 16.06.2021 року, лист ГУ статистики у м. Києві від 03.06.2021, фінансовий звіт ТОВ "Алес Буд" станом на 31.12.2008 року (баланс на 31.12.2008 та Звіт про фінансові результати за 2008 рік), договори купівлі-продажу від 17.07.2008.
У додаткових поясненнях по справі суду надано копію виписки про рух коштів з банківського рахунку боржника за період з 21.05.2003 по 02.11.2021.
Дослідивши матеріали справи, судова колегія зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 61 КУзПБ одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового становища банкрута.
При цьому, можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства наділений виключно ліквідатор банкрута.
З наведеного можна дійти висновку, що виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень, визначених ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства.
Оскільки положення ч. 2 ст. 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, відтак, саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
Аналіз положень абз. 2 ч. 2 ст. 61 КУзПБ дає підстави для висновку, що заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду у разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство.
Отже, ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше, ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.
Підтвердженням вищевикладеного є те, що розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
(Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №922/2391/16, від 02.09.2020 у справі №923/1494/15, від 24.02.2021 у справі №902/1129/15(902/579/20), від 23.06.2022 у справі №904/3551/20, від 08.12.2022 у справі №904/4387/19).
Таким чином, на переконання апеляційного господарського суду, заява про притягнення до субсидіарної відповідальності осіб, винних у доведенні підприємства до банкрутства, має подаватись ліквідатором лише після реалізації належного цьому підприємству на праві власності або господарського відання майна, яке підлягає включенню до складу ліквідаційної маси.
Такий висновок ґрунтується на тому, що до предмету доказування під час розгляду заяви ліквідатора в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ є не лише встановлення вини засновників боржника (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії та недостатність майна (ліквідаційної маси) боржника для повного погашення вимог кредиторів, а й визначення різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою, тобто остаточна сума коштів, яка буде покладена на винних осіб.
Колегія суддів враховує усталену судову практику, згідно якої метою аукціону як способу реалізації є, передусім, відчуження майна банкрута за максимальною ціною, яку визначає ринок за умови прозорості та вільної конкуренції, тому початкову чи оціночну вартість майна можна розглядати лише як стартову ціну, яка із першим кроком аукціону втрачає своє значення. При цьому, початкова вартість майна на аукціоні ніяк не впливає на кінцеву ціну реалізації майна, оскільки під час торгів вона може бути як зменшена, так і збільшена. Тобто ціна майна банкрута формується виходячи зі стану майна, попиту та пропозиції, на які ліквідатор банкрута не має жодного впливу.
Отже, кінцева вартість майна банкрута для цілей проведення розрахунків з його кредиторами формується саме в момент його реалізації.
Відтак, враховуючи, що розмір вимог за заявою про притягнення до субсидіарної відповідальності визначається саме з різниці між сумою вимог кредиторів і сумою ліквідаційної маси, суд позбавлений можливості визначити таку різницю до моменту реалізації всього належного боржнику на праві власності або господарського відання майна, яке підлягає включенню до складу ліквідаційної маси, оскільки в протилежному випадку на винних у доведені до банкрутства осіб буде покладено субсидіарну відповідальність у більшому розмірі, ніж про це йдеться у ч. 2 ст. 61 КУзПБ.
Так, звертаючись до суду із заявою в порядку статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Алес Буд" у зв`язку із доведенням його до банкрутства шляхом солідарного стягнення на користь боржника 51 632 052,22 грн., ліквідатор зазначив, що грошові вимоги кредиторів згідно реєстру вимог кредиторів складають 51 632 052,22 грн., а майнові активи під час ліквідаційної процедури у даній справі виявлено не було, як наслідок ліквідаційна маса становить нульове значення.
З матеріалів справи вбачається, що постановою Господарського суду міста Києва від 16.07.2013 року ТОВ "Алес Буд" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено у справі 49/262-б ліквідатора банкрута.
За змістом статі 61 КУзПБ ліквідатор з дня свого призначення, зокрема, приймає у своє відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та визначає початкову вартість майна банкрута; аналізує фінансовий стан банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; формує ліквідаційну масу; заявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Серед інших, саме функції ліквідатора зі здійснення інвентаризації, виявлення майна банкрута та аналізу фінансово-господарського стану боржника є взаємопов`язаними та базовими для забезпечення ефективності ліквідаційної процедури, адже належне їх виконання є запорукою досягнення її основної мети - якнайповнішого задоволення вимог кредиторів, як за рахунок продажу активів банкрута, так і шляхом притягнення до солідарної та субсидіарної відповідальності керівника, засновників (учасників, акціонерів) боржника.
Так, з матеріалів справи вбачається та ліквідатором не заперечується,  що за ТОВ "Алес Буд" на праві власності зареєстровані одинадцять транспортних засобів:
- транспортний засіб марки МАЗ 437040-062, білого кольору, 2004 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 ;
- транспортний засіб марки МАЗ 533702 КТА16.01, білого кольору, 2005 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 ;
- транспортний засіб марки ГАЗ 33023, білого кольору, 2005 року випуску, номер шасі НОМЕР_3 ;
- транспортний засіб марки ГАЗ 3307, синього кольору, 1991 року випуску, номер шасі НОМЕР_4 ;
- транспортний засіб марки ПАЗ 32053, білого кольору, 2005 року випуску, номер шасі НОМЕР_5 ;
- транспортний засіб марки МАЗ 642205, білого кольору, 2005 року випуску, номер шасі НОМЕР_6 ;
- транспортний засіб марки МАЗ 93866, білого кольору, 1992 року випуску, номер шасі НОМЕР_7 ;
- транспортний засіб марки ГАЗ 330202-415, білого кольору, 2006 року випуску, номер кузова НОМЕР_8 ;
- транспортний засіб марки ГАЗ 3302, білого кольору, 2006 року випуску, номер кузова НОМЕР_9 ;
- транспортний засіб марки PACTON 3142 D, сірого кольору, 1994 року випуску, номер шасі НОМЕР_10 ;
- транспортний засіб марки DAF95XF, білого кольору, 1999 року випуску, номер шасі НОМЕР_11 .
Дані автомобілі на підставі ухвали господарського суду міста Києва 04.01.2022 оголошено у розшук та з 16.06.2022 перебувають у розшуку.
Оскільки чинне законодавство про банкрутство, зокрема ст. 62 КУзПБ, прямо визначає, що до складу ліквідаційної маси включаються всі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання, то дані транспортні засоби підлягають включенню до ліквідаційної маси боржника та подальшій реалізації з метою погашення вимог кредиторів.
Крім того, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.0.22016 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.05.2016 року, частково задоволено заяву ПАТ "Банк Форум" з вимогами до боржника, визнано та внесено окремо до реєстру вимог кредиторів боржника вимоги ПАТ "Банк Форум" у розмірі 21 501 234,10 грн., які забезпечені заставою майна боржника, а також зобов`язано ліквідатора банкрута внести до реєстру вимог кредиторів ТОВ "Алес Буд" відомості про заставне майно вартістю 1 658 883,85 грн., що є предметом забезпечення за договором застави №66 від 21.07.2008 згідно з переліком, що викладений у додатку №1, до  якого включено товари в обороті (листи, труби).
З огляду на недоведеність ліквідатором належними доказами відсутність даного заставного майна, в тому числі, його загибель, втрату або пошкодження, вказане майно також підлягає включенню до ліквідаційної маси та подальшої реалізації для погашення вимог заставного кредитора.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2017 року задоволено заяву ТОВ "ЗБК" та замінено кредитора у справі №49/262-б ПАТ "Банк Форум" його правонаступником - ТОВ "ЗБК".
З наявного у справі звіту ліквідатора про хід ліквідаційної процедури ТОВ "Алес Буд" станом на 04.11.2022 року вбачається, що 09.08.2022 року ліквідатором направлено на адресу ТОВ "ЗБК" запит про надання документів та інформації щодо вжитих заходів з перевірки наявності, стану та умов зберігання майна, що є предметом застави згідно Договору застави №66 від 21.07.2008, повідомлення про фактичне місцезнаходження майна, а також щодо розгляду питання стосовно списання майна, яке є предметом застави, з балансу боржника у зв`язку з фактичною відсутністю зазначеного майна.
За твердженням ліквідатора, листом від 28.09.2022 року ТОВ "ЗБК" повідомило, що за період з 13.04.2007 року по теперішній час заходів з перевірки наявності, стану та умов зберігання майна, що є предметом застави згідно Договору застави №66 від 21.07.2008 не проводилось, у зв`язку з чим повідомити про фактичне місцезнаходження майна виявляється неможливим. 
В свою чергу, питання щодо списання майна, що є предметом застави згідно Договору застави №66 від 21.07.2008 з балансу ТОВ "Алес Буд" перебуває на розгляді вищого органу управління ТОВ "ЗБК", але рішення з цього приводу не має.
Таким чином, оскільки ліквідатором банкрута станом на дату прийняття оскаржуваної ухвали не надано суду доказів того, що заставним кредитором - ТОВ "ЗБК" прийнято рішення про списання заставного майна, то вищенаведені обставини не спростовують обов`язків ліквідатора вчинити належні заходи щодо його пошуку, виявлення та належної оцінки з метою подальшої реалізації у передбаченому КУзПБ порядку.
Окрім наведеного, з метою вирішення нагальних питань, в тому числі щодо подальших шляхів у справі №49/262-б, ліквідатором на 04.11.2022 року було скликано засідання комітету кредиторів ТОВ "Алес Буд", одним з питань порядку денного якого пропонувалось включити питання щодо списання основних (транспортних) засобів. 
Однак, у зв`язку з неявкою представників кредиторів та недостатньою кількістю присутніх на зборах голосів, засідання комітету кредиторів визнано таким, що не відбулось, тобто питання про списання вказаного майна у зв`язку із неможливістю його пошуку, виявлення та продажу комітетом кредиторів не приймалось.
Також, з наявного у справі звіту ліквідатора про хід ліквідаційної процедури боржника станом на 04.11.2022 апеляційним судом встановлено, що зазначені вище транспортні засоби перебувають у заставі, зокрема: ПАТ "ПроКредит Банк" (1 транспортний засіб) та АБ "Укргазбанк" (5 транспортних засобів).
Як зазначає ліквідатор у звіті, на запит ліквідатора від 08.09.2022 ПАТ "ПроКредит Банк" листом від 25.08.2022 не заперечував проти списання транспортного засобу, який перебуває у заставі ПАТ "ПроКредит Банк".
В свою чергу, АБ "Укргазбанк" листом від 23.08.2022 року повідомило ліквідатора про те, що банк заперечує щодо списання з балансу боржника належних йому транспортних засобів, які перебувають у заставі банку, а листом від 03.11.2022 - про доцільність подальшого розшуку цих транспортних засобів. 
Суд акцентує, що завданням ліквідатора у ліквідаційній процедурі є не проста констатація факту відсутності майна, а дієвий і належний пошук майна банкрута. Отже, під час ліквідаційної процедури, ліквідатор має здійснювати заходи спрямовані на пошук, виявлення і повернення майна, яке перебуває у третіх осіб. Крім того, ліквідатор має здійснювати обґрунтовані і логічні дії, а також запити до відповідних органів, з врахуванням минулої діяльності банкрута. При цьому, кількість запитів не є критерієм якості роботи ліквідатора. Таким критерієм є наповнення ліквідаційної маси. (Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.10.2018 у справі №903/975/14, від 18.10.2022 у справі №903/393/21, від 19.10.2022 у справі №927/50/20).
Разом з тим, жодних передбачених КУзПБ заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення на користь боржника належного йому майна, зокрема заставного майна та транспортних засобів, ліквідатором не вчинено, докази зворотного в матеріалів справи відсутні і судом не встановлено. 
Вищенаведені обставини у сукупності свідчать про передчасне подання арбітражним керуючим заяви про покладення субсидіарної відповідальності, оскільки станом на дату подання відповідної заяви у боржника існують активи, що складають ліквідаційну масу. 
Окрім наведеного, досліджуючи матеріали справи, судова колегія наголошує, що зверненню ліквідатора до суду з відповідною заявою в порядку ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства має передувати вчинення арбітражним керуючим всієї повноти дій ліквідатора в ліквідаційній процедурі, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).
Аналіз фінансово-господарського стану боржника у формі окремого документа чи складової звіту за результатами ліквідаційної процедури має включати дослідження правочинів (у т. ч. господарських договорів), вчинених боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, на предмет їх впливу на фінансовий стан боржника, доцільності та реальності таких правочинів, вчинення їх на шкоду кредиторам з метою уникнення відповідальності за зобов`язаннями боржника.
У пункті 1 Порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.09.2020 №3105/5, визначено, що арбітражний керуючий проводить такий аналіз згідно з Методичними рекомендаціями щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361).
За змістом цих рекомендацій під час оцінки фінансово-господарського стану підприємств, виявлення ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, серед іншого, обов`язковому аналізу підлягають фінансово-господарські договори боржника, укладені за попередні три календарні роки, у тому числі ті, виконання яких призвело до збільшення кредиторської заборгованості, на предмет доцільності їх укладення, умов і наслідків їх виконання/невиконання для боржника.
Колегія суддів зазначає, що наразі вже сформована усталена судова практика щодо оспорення правочину, вчиненого боржником з метою завдання шкоди кредиторам (фраудаторного правочину).
У правовідносинах банкрутства цей інститут врегульовано спеціальними нормами статті 20 Закону про банкрутство та з 21.10.2019 - статті 42 КУзПБ.
У правовідносинах банкрутства не виключається також визнання недійсним договору, направленого на уникнення звернення стягнення на майно боржника, на підставі загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 статті 3 ЦК України) та недопустимості зловживання правом (частина третя статті 13 ЦК України) (висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №369/11268/16-ц).
За змістом наведених вище приписів статей 12, 42, 61 КУзПБ з`ясування ознак фраудаторності правочинів боржника та їх оспорення у судовому порядку, за наявності підстав, зокрема для наповнення ліквідаційної маси банкрута, є обов`язком арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора боржника).
Верховний Суд сформулював чіткий правовий висновок про те, що боржник, який відчужує активи (вчиняє інші дії, пов`язані, із зменшенням його платоспроможності) після виникнення у нього зобов`язання діє очевидно недобросовісно та зловживає правами стосовно кредитора (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №927/531/18, від 29.09.2021 у справі №456/604/17, від 24.11.2021 у справі №905/2030/19(905/2445/19), від 19.07.2022 у справі №904/6251/20(904/316/21).
Дії боржника, зокрема але не виключно, щодо безоплатного відчуження майна, відчуження майна за ціною значно нижче ринкової, для цілей не спрямованих на досягнення розумної ділової мети або про прийняття на себе зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони, або відмова від власних майнових вимог, якщо вони вчинені у підозрілий період, можуть свідчити про намір ухилення від розрахунків із контрагентами та спрямовані на завдання шкоди кредиторам.
Отже будь-який правочин, вчинений боржником у період настання у нього зобов`язання з погашення заборгованості перед кредитором, внаслідок якого боржник перестає бути платоспроможним, має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та набуває ознак фраудаторного правочину - правочину, що вчинений боржником на шкоду кредиторам (висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №922/3796/16, від 04.08.2020 у справі №04/14-10/5026/2337/2011, від 17.09.2020 у справі №904/4262/17, від 22.04.2021 у справі №908/794/19(905/1646/17), від 02.06.2021 у справі №904/7905/16).
Як встановлено колегією суддів з наявних у справі звітів ліквідатора про хід ліквідаційної процедури ТОВ "Алес Буд" у справі №49/262-б, в тому числі  станом на 22.07.2022 року та на 04.11.2022 року, в межах ліквідаційної процедури ліквідатором не було виявлено правочинів та підстав для звернення до суду з заявами про визнання недійсними правочинів відповідно до положень Кодексу України з процедур банкрутства. 
Разом з тим, до заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Алес Буд" у зв`язку із доведенням його до банкрутства ліквідатором додано низку договорів купівлі продажу від 17.07.2008 року, згідно яких боржником за чотири місяці до відкриття провадження у справі про банкрутство було відчужено належне йому нерухоме майно на користь ТОВ "Арістей Компані".
При цьому, вважаючи, що рішення посадових осіб боржника щодо відчуження майнових активів в даному випадку були прийняті цілеспрямовано на навмисне виведення майнових активів, і таке відчуження майна боржника призвело до зменшення обсягу платоспроможності ТОВ "Алес Буд" і нанесло майнової шкоди інтересам його кредиторів, ліквідатором не доведено та матеріали справи не містять належним чином обґрунтованих висновків стосовно наявності/відсутності підстав для оспорення правочинів боржника через їх фраудаторність шляхом звернення до суду в порядку ст. 42 КУзПБ.
Крім того, у додаткових поясненнях по справі ліквідатором зазначено, що за результатами аналізу виписки по рахунку боржника в ПАТ "ПроКредит Банк" за період з 21.05.2003 по 02.11.2021 боржником було перераховано грошові кошти на рахунок ТОВ "АБ-Спецмонтаж" (1 847 034,80 дол. США), ТОВ "Алес Буд Алюмініум" (1 790 605,98 дол.США) та ТОВ "АВТЕХ" (2 156 200,00 дол. США).
Разом з тим, ліквідатором при зверненні до суду не досліджено правомірність таких перерахувань на користь контрагентів, а також реальність господарських операцій, зазначених у призначенні платежу, а тому у суду відсутні підстави стверджувати про повноту вчинення ліквідатором дій у ліквідаційній процедурі для пошуку, виявлення та повернення майна, яке перебуває у третіх осіб, з метою належного формування ліквідаційної маси та її подальшу реалізацію, які б передували зверненню до суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на винних у доведені боржника до банкрутства осіб.  
Вищенаведене у сукупності також додатково свідчить про передчасність реалізації ліквідатором права на звернення до суду з відповідною заявою в порядку ч. 2 ст. 61 Кодексом України з процедур банкрутства.
В свою чергу, передчасність подання ліквідатором заяви про покладення субсидіарної відповідальності з огляду на наявність у боржника нереалізованих активів, що складають ліквідаційну масу, та невчинненя всієї повноти дій ліквідатора в ліквідаційній процедурі, враховуючи приписи КУзПБ, є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні такої заяви, не надаючи при цьому правової оцінки діям або бездіяльності керівників і засновників боржника та чи призвели такі дії або бездіяльність до неплатоспроможності боржника. 
Враховуючи викладене, за відсутності в даному випадку в матеріалах справи доказів вжиття ліквідатором всіх можливих заходів щодо пошуку, виявлення та повернення всього майна ТОВ "Алес Буд", належного йому (боржнику) на праві власності або господарського відання, яке підлягає включенню до складу ліквідаційної маси, а також продажу такого майна у передбаченому КУзПБ порядку з метою погашення визнаних та включених до реєстру вимог кредиторів, у суду відсутні підстави для висновку про наявність вини у керівників та засновників ТОВ "Алес Буд" за доведення його до банкрутства, а доводи ліквідатора банкрута про недостатність майна боржника для повного погашення кредиторської заборгованості та про наявність підстав для покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника є передчасними.
Згідно ст. 277 ГПК України підставами для зміни судового рішення є:
1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Як було зазначено вище, приймаючи оскаржувану ухвалу місцевий господарський суд відмовив у задоволенні заявлених вимог з тим мотивів, що на час відкриття справи про банкрутство не існувало норми про притягнення керівника, засновників та третіх осіб до відповідальності за доведення боржника до банкрутства, тобто, була відсутня цивільна відповідальність в рамках справи про банкрутство боржника.
Дані висновки суду першої інстанції є помилковими і апеляційним судом визнано такими, що порушують норми матеріального та процесуального права.
Втім, оскільки вказані порушення Господарського суду міста Києва не призвели до прийняття неправильного по суті рішення про відмову у задоволенні заявлених ліквідатором вимог про покладення субсидіарної відповідальності, наявні правові підстави для зміни мотивувальної частини оскаржуваної ухвали та викладення її в редакції, наведеній у даній постанові, в той час як в решті ухвала підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України та Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції даної постанови.
3.В решті ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 року у справі №49/262-б залишити без змін.
4.Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.
5.Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.
Повний текст постанови підписано 13.11.2023 року.

Головуючий суддя                                                            О.М. Остапенко 

Судді                                                                                С.В. Сотніков

                                                                                М.Л. Доманська