КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№ 33/824/4001/2023                                                                            Постанова винесена суддею Слободян Н.П.
Категорія: ч. 3 ст. 172-20 КУпАП                                                                              
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
20 листопада 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю особи, яка притягнута                     до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу 
                                                                                    
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, військовослужбовця, який проходить службу телеграфістом  військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 3                    ст. 172-20 КУпАП,
 
на постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 13 липня           2023 року,
 
в с т а н о в и л а:
 
Постановою судді Іванківського районного суду Київської області від                     13 липня 2023 року  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком 15 діб на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.  
Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі                 536 грн. 80 коп. 
 
Згідно з постановою, суд розглянув протокол про адміністративне правопорушення, за яким, 27 червня 2023 року близько 00 год. 30 хв. військовослужбовець ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, на території Київської області виконував обов`язки військової служби з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.   
Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях  ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи постанову суду незаконною, просить її скасувати та закрити провадження у справі щодо нього за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що розгляд справи проводився без його участі, де не було судом об`єктивно розглянуто всіх доказів, які спростовують його винуватості. 
Вказує, що перебував з 01 червня 2023 року на відновленні, а тому                              27 червня 2023 року в 00 год. 30 хв. не міг фізично виконувати обов`язки бойової військової служби з несенням вогнепальної зброї. Відтак, є хибними в матеріалах припущення з приводу того, що нібито 27 червня 2023 року він знаходився на бойовому військовому чергуванні, а надані суду докази, у зв`язку з цим вважає недопустимими, в тому числі і складений стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. 
Крім того, зазначає, що даний протокол складений без його участі, що є грубим порушенням Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 жовтня 2021 року № 329.  
Наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення також не відповідає затвердженій Інструкцією формі, оскільки в розділі «Пояснення військовослужбовця, який притягується до адміністративної відповідальності» відсутні його особисті дані. 
Згідно правових позицій, закріплених в рішенні Європейського суду з прав людини «Надточій проти України», положень ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1050 року та рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010, особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне. 
При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього кодексу. 
Пунктом 7 Розділу 3 «Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністерства оборони України № 515 від 10 жовтня                  2016 року, встановлено, що затриманих військовослужбовців приймає оперативний черговий орган управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), про що складає протокол про адміністративне затримання і здійснює запис до книги обліку затриманих (доставлених) осіб. За наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку (підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні). Перед проведенням огляду на стан алкогольного сп`яніння уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. 
За результатами проведення огляду на стан сп`яніння посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) складається акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 15), який підписується посадовою особою, яка проводила огляд, та двома свідками. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається порушнику, а другий підшивається до протоколу про адміністративне правопорушення. Результат огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), зазначається у відповідних графах протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання.
Однак, на думку апелянта, з матеріалів адміністративної справи вбачається, що вимоги вищевказаної Інструкції дотримано не було, а другі примірники актів йому не вручалися, тому суд не може зробити висновок, що огляд його на сан сп`яніння було проведено сертифікованим приладом, який відповідно до закону пройшов необхідну повірку. 
Інших доказів, які б підтверджували його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано, і таким чином, відсутні належні докази, якими підтверджується його перебування 27 червня 2023 року об 00 год. 30 хв. на території виконання службових обов`язків військової частини у стані алкогольного сп`яніння, а вина не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Отже, враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що його обвинувачення у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, не може грунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності його вини слід тлумачити на його користь, а також враховуючи те, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 жовтня 2021 року № 329, оскільки цей протокол не містить належних доказів його перебування на території виконання службових обов`язків військової частини у стані алкогольного сп`яніння, і таким чином не доведено  вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, тобто не доведено складу адміністративного правопорушення, а тому провадження має бути закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
 
Також ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Іванківського районного суду Київської області від 13 липня           2023 року, оскільки він не був на засідання, про час розгляду справи його не було повідомлено, а копію постанови він отримав 24.07.2023 року.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення ОСОБА_1 на підтримку доводів апеляційної скарги, допитавши свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків. 
 
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності або її захисником, протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
 
Як вбачається з наданих суду матеріалів, постанову Іванківського районного суду Київської області було постановлено 13 липня 2023 року без виклику та участі ОСОБА_1 .
При цьому останнім днем строку на оскарження вказаного рішення суду є 23 липня 2023 року, який припадає на вихідний день - неділя, а тому переноситься на наступний за ним робочий день, тобто 24 липня 2023 року. 
         В свою чергу ОСОБА_1 лише 24 липня 2023 року отримав копію оскаржуваного рішення та подав апеляційну скаргу на постанову суду                        25 липня 2023 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції Іванківського районного суду Київської області. 
Таким чином, враховуючи наведене, а також з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя та права на апеляційне оскарження, вважаю за необхідне клопотання задовольнити, поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2023 року, як такий, що пропущений з поважних причин.
 
Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 з приводу того, що вказана постанова суду підлягає скасуванню, а адміністративне провадження закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, то слід зазначити про наступне. 
      
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
 
Частиною 1 ст. 172-20 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Згідно з ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.
Таким чином, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за відмову від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
 
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався строком на      90 діб. На час вчинення адміністративного правопорушення воєнний стан не скасовано. 
 
Всупереч тверджень апелянта, вищевказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 були дотримані, а висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого                   ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах воєнного стану, тобто особливого періоду, за обставин, викладених у протоколі та постанові судді, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними по справі доказами у їх сукупності, які були досліджені в судовому засіданні та наведені у постанові.
 
Зокрема, такий висновок ґрунтується на даних, що зафіксовані в: 
- протоколі про адміністративне правопорушення серії НГУ № 383323 від 27 червня 2023 року, відповідно до якого - 27 червня 2023 року близько                         00 год. 30 хв. військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, на території Київської області виконував обов`язки військової служби з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився;
- протоколі медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 27 червня 2023 року № 356 з відміткою про відмову ОСОБА_1 від проходження огляду;
- копіях документів, які підтверджують статус ОСОБА_1 , як військовослужбовця; 
- письмових поясненнях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . 
         Крім того, в суді апеляційної інстанції був допитаний свідок                           ОСОБА_3 , який пояснив, що ОСОБА_1 був у відрядженні і мав повернутися до військової частини НОМЕР_1 . Проте, 26 червня 2023 року під час вечірньої перевірки було виявлено відсутність його і ще одного військовослужбовця. З ними зв`язалися по телефону, вони були в Києві. В цей час в Києві також знаходився командир ОСОБА_5 , якому він зателефонував і той доставив солдат до лікарні в м. Іванків. Він також приїхав до лікарні, де вони повели солдат на огляд, а потім відвезли на місце постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 . ОСОБА_1 був напідпитку, в нього був запах алкоголю, але від огляду він відмовився. У нього було відео відмови ОСОБА_1 від огляду, але потім він видалив це відео за відсутності потреби. Відмову ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння також зафіксував черговий лікар, потім віддав йому документи, які він відвіз у військову частину, де їх оформили. Зазначив, що ОСОБА_1 та водій ОСОБА_6 проходили в Києві огляд. У них там виникло якесь непорозуміння, зі слів водія ОСОБА_6 їм сказали, що вони можуть не повертатися в пункт постійної дислокації, але хто їм це сказав, не повідомив. Він же з цього приводу запитав командира, але ніхто нічого про це не чув, а йому відомо, що ОСОБА_1 і водій ОСОБА_6 повинні були повернутися до військової частини НОМЕР_1 . Також свідок уточнив, що якби ОСОБА_1 не перебував на службі, то йому за перебування у стані алкогольного сп`яніння нічого б не було.  
 
Отже, вищенаведені докази у своїй сукупності  поза розумним  сумнівом вказують, що 27 червня 2023 року близько 00 год. 30 хв. військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, на території Київської області виконував обов`язки військової служби з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. 
Зазначені докази є належними і допустимими, оскільки отримані у відповідності до вимог чинного законодавства, зафіксовані у належній процесуальній формі і узгоджуються між собою. 
 
Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо недопустимості як доказу протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, у зв`язку з тим, що його складено неналежною особою, то вони є безпідставними з огляду на наступне.
 
Згідно п. 14 ст. 255 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про адміністративні правопорушення, мають право складати: командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10-172-20).
 
Згідно копії Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від                  10 квітня 2023 року № 207, затверджено перелік командирів підрозділів військової частини НОМЕР_1 , які уповноважені складати протоколи про військові адміністративні правопорушення - стосовно підпорядкованих їм військовослужбовців, у тому числі стосовно тих, що підпорядковуються їм тимчасово. На час дії тимчасового штату: командир роти вогневої підтримки. На час відсутності посадових осіб визначених даним наказом дозволяється уповноважувати складати протоколи про військові адміністративні правопорушення посадових осіб, на яких наказом командира військової частини НОМЕР_1 покладено тимчасове виконання обов`язків за відповідними посадами. 
 
Як убачається з наданих суду матеріалів протокол про адміністративне правопорушення серії НГУ № 383323 від 27 червня 2023 року складено і підписано уповноваженою на те особою - командиром роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , а його зміст і форма відповідає вимогам Інструкції, а тому він є належним і допустимим доказом. 
 
         Також є безпідставними і доводи ОСОБА_1 з приводу того, що                        27 червня 2023 року він не перебував на службі, а був на відновленні.
         Так, згідно пояснень свідка ОСОБА_3 , ОСОБА_1 мав бути у військовій частині, його відсутність була виявлена 26 червня 2023 року під час вечірньої перевірки. Зв`язавшись з ним по телефону було встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у м. Києві, у зв`язку з чим свідок зателефонував командиру, який також був у м. Києві і той доставив ОСОБА_1 до лікарні в м. Іванків. При цьому, свідок наголосив, що він уточняв інформацію                        ОСОБА_1 про те, що їм сказали не повертатися до місця дислокації. Така інформація не підтвердилася, до того ж ОСОБА_1 не повідомив, хто йому про це сказав. 
         Також і сам ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду не зміг вказати на осіб, які надали йому дозвіл 26 червня 2023 року не прибути на місце постійної дислокації військової частини, і клопотань про допит таких осіб він не заявляв.
 
          Що стосується доводів ОСОБА_1 про відсутність доказів його перебування у військовій частині НОМЕР_1 , то вказані обставини на склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, не впливають, оскільки перебування ОСОБА_1 за межами військової частини не звільняє його від виконання обов`язку військової служби.   
         З цих же підстав суд не приймає до уваги пояснення свідка ОСОБА_2 про те, що 26 червня 2023 року він бачив ОСОБА_1 вдома, оскільки вони лише підтверджують факт відсутності останнього у військовій частині НОМЕР_1 , проте не спростовують тих обставин, що ОСОБА_1 ніс військову службу і мав у цей час бути у військовій частині. 
         Що стосується пояснень свідка ОСОБА_2 з приводу того, що протокол про адміністративне правопорушення складено неуповноваженою на те особою, то вони спростовуються вищенаведеними доказами. 
         
         Не приймає до уваги суд і доводи ОСОБА_1 про те, що його огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився з порушенням вимог чинного законодавства, зважаючи на ті обставини, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за відмову від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння.  
 
Отже, вищенаведеними доказами повністю підтверджується вина                    ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, вчинена в умовах особливого періоду, а тому висновок судді про вчинення   ОСОБА_1 вказаного адміністративного правопорушення є обґрунтованим, відповідає матеріалам справи і фактичним обставинам події.
 
Також суд, дотримавшись вимог ст.ст. 33, 34 КУпАП, наклав на                      ОСОБА_1 стягнення в межах санкції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що за своїм видом та розміром є законною і обґрунтованою мірою відповідальності за вчинене правопорушення, і відповідає меті виховання особи, що його вчинила, та запобіганню вчиненню нових правопорушень, як це передбачено ст. 23 КУпАП.  
 
За таких обставин, постанова суді Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2023 року є законною та обґрунтованою, тому  підстави для її скасування - відсутні, а відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.  
 
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суддя
 
п о с т а н о в и л а:
 
         поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2023 року.
 
           Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 13 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком 15 діб на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, - без змін.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя
Київського апеляційного суду                                                             Горб І.М.