?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2023 року 
м. Київ
cправа №  903/742/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова   Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Рогач Л. І.,
секретаря судового засідання - Денисевича А. Ю.,
розглянувши касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 (колегія суддів: Крейбух О. Г., Тимошенко О. М., Юрчук  М. І.) та рішення Господарського суду Волинської області від 11.01.2023 (суддя Слободян   О. Г.) у справі 
за позовом Боратинської сільської ради до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 294 743,70 грн,
про час і місце розгляду касаційної скарги сторони повідомлені належним чином, але не скористалися правом направити для участі у справі своїх повноважних представників,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1.          У вересні 2022 року Боратинська сільська рада (далі - Рада) звернулася до Господарського суду Волинської області з позовом до ДП "Евода Трейд" Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (далі - Підприємство) про визнання недійсними недійсними укладених між ними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 № 11, а саме: від 31.03.2021 (дата підписання - 12.04.2021) № 3, від 12.04.2021 № 4, від 30.06.2021 (дата підписання - 25.10.2021) № 5, від 01.08.2021 (дата підписання - 26.10.2021) № 5.1, від 08.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 6, від 10.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 7, від 25.08.2021 (дата підписання - 25.11.2021) № 8, від 01.09.2021 (дата підписання - 26.11.2021) № 9, від 01.10.2021 (дата підписання - 29.11.2021) № 10, від 14.10.2021 (дата підписання - 30.11.2021) № 11. Рада також заявила вимогу про стягнення з Підприємства грошових коштів у розмірі 294 743,70 грн 
2.          На обґрунтування позовних вимог Рада послалася на порушення законодавства у сфері публічної закупівлі, зокрема, при укладанні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі). Вона наполягає на тому, що оспорювані угоди укладені всупереч положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення на 122,95 % від первинної ціни при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Ці обставини Рада вважає підставою для стягнення з відповідача безпідставно сплачених нею коштів.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3.           25.11.2020 Рада оголосила процедуру закупівлі - відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-25-005287-b) за предметом закупівлі: електрична енергія (ДК 021:2015:09310000-5 - електрична енергія), відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 та розділу ІV Закону України "Про публічні закупівлі". Очікуваний обсяг постачання електричної енергії -   707   000 кВт-год. Очікувана вартість закупівлі (розмір бюджетного призначення) - 1 696 800 грн. Основним критерієм вибору переможця була ціна. У процедурі закупівель брали участь два суб`єкти господарювання: Підприємство та Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут".
4.           17.12.2020 за результатами проведеної процедури закупівлі на виконання вимог статті 33 названого Закону замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із учасником, тендерна пропозиція якого за результатами аукціону є найбільш економічно вигідною, - Підприємством.
5.           30.12.2020 Рада як замовник і Підприємство як постачальник уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 11 із додатками, згідно з яким ціну за одиницю товару визначено у розмірі 1,691 грн/кВ-год. Постачальник зобов`язався продавати замовнику електричну енергію, а останній - оплачувати її вартість. Термін поставки товару - з 01.01.2021 до 31.12.2021 включно. Загальна сума договору склала 1 195 537 грн з ПДВ. 
6.          У пунктах 4.3, 6.3 договору сторони домовилися про те, що постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена додатком 2 до договору. Ціна за одиницю товару може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюється додатковою угодою у порядку, визначеному в додатку 3 до договору.
7.          У пунктах 7, 7.1, 7.4 додатку 3 до договору сторони погодили, що зміна істотних умов договору здійснюється на вимогу постачальника шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку у торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (РДН) і внутрішньодобовому ринку (ВДР) та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді у торговій зоні "ОЕС України" і оприлюднені на офіційному вебсайті Державного підприємства "Оператор ринку" за адресою у мережі «Інтернет»: https://www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.
8.          За період з 30.12.2020 по 31.12.2021 сторони уклали дванадцять додаткових угод щодо зміни істотних умов договору, з яких десять зумовлені збільшенням ціни на одиницю товару, зокрема:
-          додаткова угода  від 31.03.2021 (дата підписання - 12.04.2021) № 3 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 1,83536 грн/кВ-год із 01.03.2021;
-          додаткова угода від 12.04.2021 № 4 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,01889 грн/кВ-год із 01.03.2021;
-          додаткова угода від 30.06.2021 (дата підписання - 25.10.2021) № 5 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,14 грн/кВ-год із 01.06.2021;
-          додаткова угода від 01.08.2021 (дата підписання - 26.10.2021) № 5.1 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,22 грн/кВ-год із 01.08.2021;
-          додаткова угода від 08.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 6 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,44 грн/кВ-год із 01.08.2021;
-          додаткова угода від 10.08.2021 (дата підписання - 24.11.2021) № 7 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,68 грн/кВ-год із 01.08.2021;
-          додаткова угода від 25.08.2021 (дата підписання - 25.11.2021) № 8 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,882 грн/кВ-год із 01.08.2021;
-          додаткова угода від 01.09.2021 (дата підписання - 26.11.2021) № 09 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,17 грн/кВ-год із 01.09.2021;
-          додаткова угода від 01.10.2021 (дата підписання - 29.11.2021) № 10 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,486 грн/кВ-год із 01.10.2021;
-          додаткова угода  від 14.10.2021 (дата підписання - 30.11.2021) № 11 щодо збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 3,77 грн/кВ-год із 01.10.2021.
9.          Позивач посилався на те, що підставою підписання сторонами цих додаткових угод є неналежним чином відібрана з відомостей, оприлюднених на офіційному вебсайті Державного підприємства "Оператор ринку" та торгово-промислових палат, інформація щодо зміни макроекономічних показників у країні та збільшення вартості електричної енергії на різних сегментах ринку, яка згодом викладена у письмових пропозиціях постачальника. 
10.          Унаслідок укладення цих додаткових угод від початкової тендерної пропозиції зменшено обсяг закупівлі електричної енергії на 339 475,05 кВт-год - на 48,3 % та збільшено ціну за 1 кВт-год на 2,079 грн, тобто на 122,95 %.
11.          Рада не погодилася із розміром збільшеної ціни за одиницю електричної енергії, вважаючи її завищеною. Тому просить визнати недійсним оскаржувані додаткові угоди як такі, що укладені з порушенням вимог статті 3, частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
12.           11.01.2023 Господарський суд Волинської області ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023, про задоволення позову.
13.          За висновком судів попередніх інстанцій, унаслідок укладення оспорюваних додаткових угод ціна на продукцію (електроенергію) збільшилась на 122,95 % від первинної ціни, визначеної у договорі, і ці угоди суперечать указаним позивачем вимогам Закону, а тому підлягають визнанню недійсними і, як наслідок, грошові кошти у заявленому розмірі, які сплачені Радою за товар, поставлений Підприємством за завищеною ціною, підлягають стягненню з відповідача як безпідставно отримані.
14.          Суди зауважили на тому, що відповідач помилково сприймає положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Ця норма застосовується у разі, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим саме для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми цього закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
15.          Крім того, суди послалися на недоведення відповідачем факту коливання ціни на електричну енергію. Законодавство про публічні закупівлі та відповідно умови укладеного між сторонами договору встановлюють спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах, а Рада як сторона договору розпоряджається не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. При зверненні до замовника (позивача) з пропозиціями підвищити ціну відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою під час участі в тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції). 
16.          За висновком суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно застосував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, зокрема, щодо впливу обставин укладення спірних додаткових угод у подібних правовідносинах на ефективність використання бюджетних коштів та щодо застосування до спірних правовідносин норм частини першої статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Короткий зміст касаційної скарги
17.          Підприємство звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову в позові.
18.          Визначаючи підставою касаційного оскарження пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Підприємство зазначило про необхідність відступлення від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі №  915/1868/18 і врахованих судами обох інстанцій під час ухвалення оскаржуваних судових рішень.
19.          Необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, зробленого у цих справах, обґрунтована тим, що під час розгляду справи правова позиція Верховного Суду сформована щодо іншої редакції Закону України "Про публічні закупівлі" і вона не може бути релевантною до спірних відносин у межах цього спору.
20.          Скаржник зазначає про те, що Верховний Суд у справах № 927/491/19 та №  915/1868/18 тлумачив норми вказаного Закону, які були застосовані судами до договорів на постачання природного газу для опалення загальноосвітніх навчальних закладів від 02.08.2018 та палива від 02.02.2017. Тобто у період спірних правовідносин, які склались між сторонами спору у цих справах, діяла інша редакція Закону, зокрема положення пункту 2 частини четвертої статті 36 цього Закону. Проте, починаючи з 19.04.2020, положення цієї норми викладено у новій редакції, зокрема у пункті 2 частини п`ятої статті 41. Крім того, ці справи стосуються правовідносин, які виникли у межах виконання договорів щодо постачання природного газу та палива, тоді як у спірних правовідносинах Підприємство є постачальником електричної енергії, для якої чинним законодавством України передбачений окремий порядок підтвердження коливання цін, відмінний від порядку, який підлягає застосуванню у правовідносинах щодо постачання природного газу та палива. 
21.          За твердженням скаржника, у період укладання оспорюваних додаткових угод діяли інші норми законодавства про публічні закупівлі, які дозволяли сторонам оспорюваних додаткових угод здійснювати розрахунок відсотків зміни ціни від початкової ціни укладеного договору, а у наступних додаткових угодах - від останньої зміни ціни. Підприємство наголошує на тому, що такий підхід повністю узгоджується з нормою, передбаченою у пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка безумовно надає право не застосовувати обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, якщо таким товаром є електрична енергія.
22.          Скаржник зазначає про те, що відповідно до частин п`ятої, шостої статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції. Тому довідки Торгово-промислової палати України при укладенні оспорюваних додаткових угод не були єдиним доказом, які можуть підтвердити коливання ціни електричної енергії у бік збільшення. Усі пропозиції Підприємства щодо збільшення ціни продукції (електроенергії) обґрунтовано даними із сайту Державного підприємства "Оператор ринку", як то визначено статтею 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".
23.          На обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про публічні закупівлі" з точки зору їх конкуренції, а також звернув увагу на необхідність застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) - «ніхто не може діяти всупереч своїй поведінці», в основі якої лежить принцип добросовісності.
24.          Скаржник також просить передати цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, наполягаючи на наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
25.          Позивач не скористався наданим йому статтею 295 ГПК України правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу.
Позиція Верховного Суду
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України 
26.          На розгляд суду касаційної інстанції передано питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними оспорюваних угод як таких, що не відповідають пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів за цим наслідком. 
27.          Відповідно до частин першої, третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
28.          Згідно із абзацом 1 частини першої статті 216 цього ж Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
29.          Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
30.          Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто для того, щоби визнати той чи інший правочин недійсним, позивач у справі має довести, що такий правочин саме у момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
31.          Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
32.          Статтею 3 цього Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
33.          Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
34.          У частині четвертій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
35.          Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
36.          Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
37.          За загальним правилом, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
38.          Утім, ця норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
39.          Ця норма передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема й електричної енергії.
40.          Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).
41.          Рада у цьому позові визначила підставою для визнання недійсними додаткових оспорюваних угод саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
42.          Зі змісту статей 651, 652 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" убачається, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок зроблений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).
43.          У постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, на яку також послалися суди обох інстанцій у цій справі, Верховний Суд наголосив на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
44.          У названому вище договорі сторони визначили ціну за електричну енергію у розмірі 1,691 грн за 1 кВт-год і погодили можливість її зміни за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку у торговій зоні «ОЕС України». Для документального підтвердження таких фактів  визначені: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства Державним підприємством "Оператор ринку".
45.          Отже, навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі, коли коливання ціни на ринку обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це не робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 %. Такий висновок зроблений Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, що прийнята у побідних правовідносинах.
46.          Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що надані Підприємством цінові довідки Хмельницької торгово-промислової палати та роздруківки з сайту Державного підприємства "Оператор ринку" за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту Державного підприємства "Оператор ринку" та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Як установили суди попередніх інстанцій, жоден із наведених документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього у частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару. Тому суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що у відповідача не було підстав для збільшення ціни електричної енергії і відповідач не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію у спірному періоді було б очевидно невигідним та збитковим.
47.          У постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, прийнятій у подібних правовідносинах, Верховний Суд вже звертав увагу на: «сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника».
48.          Крім того, суди також установили, що при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 %. Зокрема, за висновком суду, Рада як споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами договорі, однак підписала оскаржувані додаткові угоди і ціна електричної енергії збільшилася на 122,95 % (з 1,691 грн до 3,77 грн за 1 кВт-год).
49.          Колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 122,95 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.
50.          Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
51.          Скаржник помилково тлумачить положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. У контексті доводів касаційної скарги колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів Підприємства з приводу того, що положення цієї статті не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, оскільки згідно з цією нормою не застосовуються у частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10 % збільшення ціни за одиницю товару. Такий висновок також зроблений Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, що прийнята у подібних правовідносинах.
52.          Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу правильно визнані недійсними. 
53.          Установивши недійсність укладених між сторонами договору додаткових угод, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що правовідносини з постачання електричної енергії між позивачем і відповідачем у спірний період регулюються договором, а відтак, і поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов договору. 
54.          Оскільки спірні додаткові угоди до договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах, фактично відпала, а тому Підприємство повинно повернути Раді грошові кошти у заявленому розмірі на підставі частини першої статті 670 ЦК України. Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 та у справі № 903/366/22, які ухвалені саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції після 19.04.2020 при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.
55.          Разом з тим у касаційній скарзі Підприємство зазначає про необхідність відступлення від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 та врахованих судами під час ухвалення оскаржуваних судових рішень. Скаржник стверджує про те, що під час розгляду цих справ правова позиція Верховного Суду була сформована щодо іншої редакції Закону України "Про публічні закупівлі" і вона не може бути релевантною до спірних відносин у межах цього спору. Суд касаційної інстанцій у цих справах тлумачив норми цього Закону, які були застосовані судами до договору на постачання природного газу для опалення загальноосвітніх навчальних закладів від 02.08.2018 та палива від 02.02.2017, а тому у період спірних правовідносин, які склались між сторонами у цих справах, діяла інша редакція закону, зокрема положення пункту 2 частини четвертої статті 36 цього Закону. З огляду на те, що з 19.04.2020 положення цієї норми Закону викладено у новій редакції (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), Підприємство вважає, що існують підстави для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.06.2021 у справі №   927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.
56.          У постанові від 04.09.2018 Великої Палати Верховного Суду у справі №823/2042/16 викладений такий висновок: «З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання».
57.          Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема, їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність і втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.
58.          У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.
59.          Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
60.          У цій справі колегія суддів не вбачає вагомих і достатніх аргументів скаржника, які би свідчили про необхідність відступу від правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 і на підставі яких вже сформована усталена практика, яка підлягає врахуванню у справі, що розглядається, оскільки вважає застосування норм правам у подібних правовідносинах правильним.
61.          Так, законодавство про публічні закупівлі як у редакції Закону України "Про публічні закупівлі" до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього Закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти, та містить обмеження щодо зборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 %. 
62.          Вагомих аргументів щодо нерелевантності висновків Верховного Суду, викладених у названих вище постановах, які враховані судами попередніх інстанцій під час вирішення цього спору, скаржник не навів.
63.          У цих постановах Верховний Суд фактично надав правову оцінку оспорюваним додатковим угодам до договору на постачання природного газу для опалення загальноосвітніх навчальних закладів від 02.08.2018 та палива від 02.02.2017 саме з урахуванням положень пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. 
64.          Фактично доводи скаржника зводяться до відмінності за своєю суттю зобов`язань за укладеними правочинами, зокрема виконання ним зобов`язань з поставки електричної енергії, а у справах № 927/491/19 та № 915/1868/18 правовідносини виникли за договором постачання природного газу та палива. Однак посилання скаржника на певні особливості щодо функціонування ринку електроенергії не спростовують висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, зокрема щодо того, що Законом України "Про публічні закупівлі" максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10 %, незалежно від того, який саме договір укладено за результатами проведеної державної закупівлі.
65.          Таким чином, зазначені заявником в касаційній скарзі підстави щодо необхідності для відступу від правової позиції Верховного Суду є необґрунтованими, а наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК, не отримала підтвердження під час касаційного провадження.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України 
66.          Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
67.          При касаційному оскарженні судових рішень з цієї підстави касаційна скарга має містити зазначення конкретної норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією правовідносин, в яких цей висновок відсутній. 
68.          Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
69.          У касаційній скарзі (з цієї підстави) скаржник вказує на те, що: "відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про публічні закупівлі" з точки зору їх конкуренції, а також звернув увагу на необхідність застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) - «ніхто не може діяти всупереч своїй поведінці», в основі якої лежить принцип добросовісності».
70.          Колегія суддів  вважає необґрунтованою наведену скаржником підставу касаційного оскарження судових рішень, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки: 1) ця норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору; 2) у разі подання касаційної скарги на підставі зазначеного пункту скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму матеріального чи процесуального права суди попередніх інстанцій застосували неправильно, а також обґрунтувати необхідність застосування такої правової норми для вирішення спору, у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права, та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/800/19).
71.          Натомість у поданій касаційній скарзі скаржник при посиланні на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: застосування норм Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про публічні закупівлі" з точки зору їх конкуренції, а також звернув увагу на необхідність застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) - «ніхто не може діяти всупереч своїй поведінці», в основі якої лежить принцип добросовісності, не конкретизував змісту правовідносин, в яких такий висновок відсутній, не зазначив, у чому полягає помилка судів попередніх інстанцій при застосуванні цих законів та яких саме положень цих законів та які, на думку скаржника, норми повинні застосовуватися. У цьому разі скаржник, здійснивши загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, взагалі не обґрунтував необхідність формування єдиної правозастосовчої практики щодо застосування цих норми для правильного вирішення спору у подібних правовідносинах, що свідчить про відсутність належного обґрунтування скаржником підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.
72.          Колегія суддів у цій частині враховує, що правильність оформлення касаційної скарги, зокрема, її вимоги, зміст та підстави касаційного оскарження, покладається саме на заявника касаційної скарги, що має своїм наслідком відповідно до статті 300 ГПК України розгляд касаційної скарги в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Верховний Суд не наділений повноваженнями за скаржника доповнювати касаційну скаргу міркуваннями та обґрунтуванням підстав касаційного оскарження, яких не виклав сам скаржник. В іншому випадку вказане би призводило до порушення таких принципів господарського процесу, як змагальності та диспозитивності. Такий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 26.09.2023 у справі № 906/620/21. 
73.          Звідси наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, у цьому провадженні не підтвердилася. Посилання скаржника на приписи вказаної норми судом касаційної інстанції визнаються декларативними і формальними, що виключає скасування оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій.
Щодо клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
74.          Нормативна підстава клопотання, вказана заявником, - частина п`ята статті 302 ГПК України, згідно з якою суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
75.          Водночас, проаналізувавши зміст вказаного клопотання, колегія суддів вважає, що наведені в клопотанні обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, не створює підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
76.          Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. За якісним критерієм про виключність правової проблеми свідчать такі обставини: 1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду; 2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання щодо дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.
77.          Подане клопотання не містить належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме щодо правозастосування відповідних норм права. Клопотання не обґрунтоване відсутністю сталої судової практики у відповідних питаннях та наявністю виключної правової проблеми з врахуванням якісного показника, не доведено існування різних позицій у застосуванні наведених норм матеріального права, зокрема Верховним Судом. Тому клопотання Підприємства про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не підлягає задоволенню.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
78.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
79.          За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судові витрати
80.          Оскільки касаційна скарга залишається без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, то судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" залишити без задоволення.
2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 11.01.2023 у справі №   903/742/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.
Суддя                                                                                                    Є. В. Краснов
Суддя                                                                                                     Г. М. Мачульський
Суддя                                                                                                    Л. І. Рогач