ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2023 року
м. Київ
Справа № 585/5023/18
Провадження № 51 - 4774 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження                   № 1-кп/585/309/19 щодо    
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської обл., громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком  Недригайлівського районного суду Сумської області від 18 березня 2020 року за              ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 
за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 08 травня 2023 року щодо                 ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року  ОСОБА_6 засуджено: 
-         за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
-         за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; 
-         за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано відраховувати з дня взяття його під варту на виконання даного вироку суду.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати по справі в сумі 715 грн. за проведення експертизи наркотичних засобів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
28 листопада 2018 року ОСОБА_6 скоїв незакінчений замах на таємне викрадення автомагнітоли МР3 моделі «ІSО 1085», вартістю 309 грн. з приміщення торгового залу магазину «Аврора» в м. Ромни по вул. Маяковського 90, проте на виході з магазину ОСОБА_8 був зупинений працівником служби охорони магазину.
15 грудня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи в лісному масиві поблизу Роменського коледжу СНАУ, за адресою м. Ромни вул. Горького, в чагарниках виявив рослину, яка за своїми зовнішніми ознаками нагадувала рослину роду коноплі і усвідомлюючи, що з даної рослини можливо виготовити наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання, зірвав верхівку рослини коноплі, яку переніс до свого будинку, де висушив, після чого подрібнив її, перетерши руками. Отриману речовину ОСОБА_6 помістив у полімерний пакет та зберігав для подальшого вживання шляхом куріння. 18 грудня 2018 року ОСОБА_6 взяв полімерний пакунок з наркотичною речовиною, поклав його в кишеню куртки і пішов у справах. О 13 годині 25 хвилин 18 грудня 2018 року поблизу буд. АДРЕСА_2 ОСОБА_6 зупинили працівники поліції. На запитання працівників поліції про наявність у нього заборонених речей ОСОБА_6 вийняв та видав полімерний пакет з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження, яка за зовнішніми ознаками нагадувала наркотичний засіб канабіс. Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28 грудня 2018 року № 19/119/7-2/2014е надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 10,93 г. Таким чином ОСОБА_6 в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів ті прекурсорів» незаконно придбав, виготовляв та зберігав наркотичні засоби, які відповідно до постанови КМ України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зазначені в списку № 1 таблиці 1, відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Близько 17 години 40 хвилин 27 січня 2019 року ОСОБА_6 таємно викрав із-за прилавку магазина «Малинка», що за адресою м. Ромни вул. Прокопенка, 1, грошові кошти в сумі 1 800 грн., після чого разом з викраденим покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши                       ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 800 грн.
Крім цього, 22 квітня 2019 року близько 12 години 45 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» магазину «ЕВА-910» за адресою               м. Ромни вул. Соборна 8, переконавшись у відсутності уваги з боку сторонніх осіб та продавців, викрав з полиці цього магазину чоловічий станок для гоління «Жилетт Фьюжен Проглайд стайлер» з одним змінним картриджем і 3-ма насадками для моделювання бороди та вус і поклав їх в кишеню штанів, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 504 грн.
Крім того, 06 червня 2019 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_6 таємно викрав з приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет» в м. Ромни по вул. Соборна, 9 продукти харчування на суму 333,19 грн., чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
Також 06 серпня 2019 року о 17 годині 09 хвилин ОСОБА_6 підійшов до кіоску «Хот Дог»» в АДРЕСА_3 , в якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_10 , де біля відчиненого вікна кіоску побачив на прилавку гроші і вирішив їх вкрасти. Втілюючи свій намір, переконавшись у таємності своїх дій, ОСОБА_6 перехилився через прилавок і викрав з прилавку кіоску грошові кошти в сумі 656 грн. З викраденими коштами ОСОБА_6 покинув місце події і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 656 грн.
Також о 14 годині 40 хвилин 11 серпня 2019 року ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_4 , в якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_11 , побачив у шухляді каси грошові кошти, які вирішив викрасти. ОСОБА_6 , переконавшись у таємності своїх дій, перехилився через прилавок і викрав з каси гроші в сумі 2 467 грн. З викраденими коштами                        ОСОБА_6 покинув місце події і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2 467 грн.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 08 травня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення та частково задоволено апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 і захисника ОСОБА_7 . Змінено вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 74 ч. 5, ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного за ст. 309 ч. 1 КК України покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
Вказано вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції:
- за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вказано вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування касаційної скарги вважає, що судами обох інстанцій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі внаслідок суворості, а також загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вказує на те, що судами не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, а також дані, які характеризують особу ОСОБА_6 , його соціальні зв`язки. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, хворіє на невиліковні хвороби, проживає разом з матір`ю, яка є пенсіонером. Вважає, що суд першої інстанції не вирішив питання щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів мотивів, з яких не взяв до уваги зазначену позицію сторони захисту, а суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не дослідив та не перевірив доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання і неврахування даних, які характеризують особу ОСОБА_6 .    
Заперечення на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за  ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, а також ухвала апеляційного суду в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання за ст. 309 ч. 1 КК України на підставі ст. 74 ч. 5, ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України у зв`язку із закінченням строку давності у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Крім того, відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України в редакції, яка діяла на день ухвалення вироку судом першої інстанції, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок незастосування до нього ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки судів обох інстанцій щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання за  ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, суд першої інстанції  відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 , відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та рецидив як обставину, що обтяжує покарання.При цьому суд обґрунтував своє рішення про відсутність у діях ОСОБА_6 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, належним чином обґрунтувавши таке рішення. 
Під активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, проте судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 такої допомоги не надавав, при цьому він не визнав усіх обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в судовому засіданні вину визнав частково і заперечував один епізод крадіжки та не погодився з вартістю викраденого майна за другим епізодом.
Щире каяття означає, що особа визнає свою винуватість за всіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро шкодує про вчинене, негативно оцінює кримінальне правопорушення, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. 
Проте, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 вину визнав частково, заперечуючи при цьому вчинення ним крадіжки з ларька «Хот-Дог», не погодився з вартістю викраденої в магазині «АТБ» кави, вказавши, що взяв упаковку кави вагою 100 г, а не 400 г як вказано в обвинувальному акті, та заперечив крадіжку з ларька «Хот-Дог». Суд першої інстанції також встановив, що ОСОБА_6 не дав негативної оцінки власним діям та не попросив вибачення у потерпілих.
При цьому, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 за період часу з 2007 по 2022 роки 8 разів засуджувався до покарань, пов`язаних з позбавленням волі, що не мало належного виховного ефекту, оскільки він не припинив вчинення злочинів, а навпаки продовжив займатися протиправною діяльністю - скоїв 7 епізодів злочинної діяльності за період з 28 листопада 2018 року по 11 серпня 2019 року в даному провадженні.
Врахувавши вказані обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому покарання в межах санкцій відповідної частини кожної із статей, передбачених ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2,                                  ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, за якими його визнано винним,а остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 ч. 1 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями                    368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, оскаржили його в апеляційному порядку до Сумського апеляційного суду, подавши апеляційні скарги. 
У своїх апеляційних скаргах, доводи яких в частині невідповідності призначеного покарання внаслідок суворості, аналогічні доводам касаційної скарги захисника, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3,                    ст. 185 ч. 2,  ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України,вважали, що з цих підстав вирок суду першої інстанції підлягав скасуванню. Захисник також вказував на необхідність застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України і звільнити його від відбування покарання, призначеного за ст. 309 ч. 1 КК України.   
При розгляді апеляційних скарг засудженого та захисника суд апеляційної інстанції їх доводи щодо суворості призначеного покарання, перевірив і своє рішення належним чином мотивував та зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційні скарги в цій частині визнано необґрунтованими. Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за      ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2,  ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років буде необхідним і достатнім та зазначив, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше судимий, обставини, які обтяжують покарання, - рецидив злочину, й дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у межах санкцій кримінальних правопорушень. Таке покарання на переконання колегії суддів апеляційного суду буде відповідати його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. При цьому апеляційний суд зазначив, що визначене судом покарання не потягло за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи). 
Апеляційній суд навів в ухвалі підстави, з яких визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності у діях ОСОБА_6 щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, погодившись із висновками суду першої інстанції в цій частині та навівши мотиви такого рішення. Зокрема, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав лише частково, заперечуючи причетність до крадіжки коштів з ларька «Хот-Дог», та не визнав факту викрадення кави вагою 400 гр., стверджуючи, що взяв упаковку вагою 100 гр.
Щодо відсутності у діях ОСОБА_6 активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень апеляційний суд вказав, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі, та не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення. Участь ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить, на переконання колегії суддів апеляційного суду, його активного сприяння розкриттю злочину.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі та які, на думку захисника, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, судом апеляційної інстанції були належним чином досліджені і враховані при прийнятті рішення. Апеляційний суд зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційні скарги засудженого та захисника, в частині суворості призначеного покарання, визнані необґрунтованими. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. 
Призначене ОСОБА_6 остаточне покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не знаходить.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання. 
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника- адвоката ОСОБА_7 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3