П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 682/251/21
провадження № 51 - 4746 км 21
Верховний   Суд   колегією   суддів  Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на ухвали Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2022 року та Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо перегляду вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 року за нововиявленими обставинами.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Славутський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 01 квітня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 08 липня 2021 року, засудив ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
 
ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції із заявою про перегляд указаного вироку за нововиявленими обставинами.
 
Ухвалою від 05 жовтня 2022 року Славутський міськрайонний суд Хмельницької області відмовив засудженому ОСОБА_7 у відкритті провадження за його заявою.
 
Не погоджуючись із таким рішенням, засуджений подав апеляційну скаргу на вказану ухвалу. 
 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2023 року залишив апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції -  без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
 
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із постановленими судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що заява про перегляд вироку за нововиявленими обставинами та апеляційна скарга розглянуті незаконним складом суду, так як суддя ОСОБА_8 розглядала справу по суті та ухвалювала вирок стосовно нього, суддя ОСОБА_9 брав участь в апеляційному перегляді цього вироку, що, на його погляд, свідчить про їхню упередженість. Крім того, ОСОБА_7 зазначає про порушення його права на захист через відмову захисника ОСОБА_10 приїхати до нього у виправну колонію для особистої зустрічі та підписання договору. 
У доповненнях до касаційної скарги засуджений зазначає про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги в якості доказів висновок експерта № 26 від 29 січня 2021 року, який ґрунтується на припущеннях, та речовий доказ - молоток, на якому відсутні відбитки його пальців, внаслідок чого його дії були кваліфіковані неправильно. Також указує на те, що смерті потерпілої можна було уникнути, якби поліція викликала швидку допомогу вчасно. Задля правильного вирішення справи, на його погляд, суд першої інстанції мав допитати в якості свідків співробітників поліції та лікарів бригади швидкої допомоги, які приймали виклик поліції, виїжджали на місце події, врахувати висновок експерта № 273 від 02 січня 2021 року та в сукупності надати належну оцінку доказам. Крім того, зазначає про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано в якості пом`якшуючої покарання обставини - вчинення ним злочину в стані сильного душевного хвилювання, викликаного поведінкою ОСОБА_11 , яка принижувала його честь і гідність. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги з доповненнями, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення. 
 
Мотиви Суду
 
Частиною 2 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі покликається на неможливість повторної участі судді ОСОБА_8 під час розгляду його заяви про перегляд вироку суду першої інстанції стосовно нього та судді ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду ухвали Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2022 року з підстав, передбачених ст. 76 КПК України.
 
У доповненнях до касаційної скарги засуджений вказує на неправильну оцінку здобутих у справі доказів, зокрема висновків експерта та речового доказу, що призвело до неправильної кваліфікації його дій. 
 
Проте викладені засудженим у касаційній скарзі з доповненнями до неї доводи Суд уважає неприйнятними з огляду на таке.
 
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
 
За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
 
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених або виключних обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду. 
 
Системне тлумачення положень статей 459, 462, 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки: 
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення; 
2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення; 
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. 
 
Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, на чому неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Желтяков проти України» від 09 червня 2011 року. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
 
Відповідно до правової позиції, викладеної, зокрема, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року (провадження № 51-9834кмо18), перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є ревізійною стадією, в ході якої суд не розглядає обвинувачення по суті, а лише надає оцінку доводам учасників судового провадження щодо наявності у кримінальному провадженні обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, а також щодо можливості впливу цих обставин на правильність судового рішення, яке належить переглянути. Предметом судового розгляду в порядку провадження за нововиявленими обставинами виступає не обвинувальний акт, а судове рішення, зокрема вирок суду, що набрав законної сили, яким установлено наявність чи відсутність винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
 
За змістом статей 75, 76, 80 КПК України особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть заявити вмотивований відвід за наявності у них сумнівів щодо неупередженості судді або присяжного. 
 
Частиною 1 статті 464 КПК України визначено, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії суддів, які визначаються у порядку, встановленому статтею 35 цього Кодексу.
 
            За приписами частини 11 ст. 35 КПК України розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив рішення, що переглядається.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
 
Статтею 76 цього Кодексу встановлено випадки, коли повторна участь судді в кримінальному провадженні є недопустимою, а саме:
1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 01 квітня 2021 року Славутський міськрайонний суд Хмельницької області під головуванням судді ОСОБА_8 ухвалив стосовно ОСОБА_7 вирок, яким засудив обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
 
Хмельницький апеляційний суд у складі головуючого судді ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 залишив цей вирок без змін.
 
ОСОБА_7 звернувся до суду із заявою про перегляд вироку суду першої інстанції за нововиявленими обставинами, яка ухвалою від 15 вересня 2022 року була залишена без руху для усунення зазначених в ній недоліків.
05 жовтня 2022 року суддя Славутського міськрайонного суду Хмельницької області відмовила у відкритті провадження за заявою ОСОБА_7 з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення: 
- зазначені в заяві ОСОБА_7 обставини, на які він посилається як на нововиявлені, були предметом перевірки судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій, яким надана належна правова оцінка;
- заява засудженого передана на розгляд судді ОСОБА_8 з дотриманням вимог КПК України.
 
Не погоджуючись із цим рішенням, засуджений подав апеляційну скаргу, покликаючись на його необґрунтованість.
 
Під час апеляційного провадження засуджений ОСОБА_7 заявив відвід судді ОСОБА_9 з тих підстав, що він брав участь під час апеляційного перегляду вказаного вироку, та ухвалою апеляційного суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_14 залишено без задоволення.
 
            Хмельницький апеляційний суд ухвалами від 13 грудня 2022 року та 10 січня 2023 року відмовив у задоволенні заяв засудженого про відвід судді з посиланням на те, що ОСОБА_7 не навів обставин, які б виключали  участь судді ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 76 КПК України, а апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції від 05 жовтня 2022 року залишив без змін, достатньо аргументувавши свої висновки.
 
            За результатом розгляду апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду у своєму рішенні констатувала відсутність у доводах засудженого обґрунтованих підстав для скасування оскаржуваної ухвали, а також тих обставин, що передбачені ст. 459 КПК України, та є достатніми підставами для перегляду вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 року за нововиявленими обставинами.
 
При цьому суд апеляційної інстанції не виявив таких обставин суттєвого і неспростовного характеру, які б не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що, на думку сторони захисту, належить переглянути.
 
            Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що постановлені судові рішення в цілому відповідають вимогам КПК України.
 
Так, 08 липня 2021 року колегією суддів Хмельницького апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 були розглянуті апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 року. За результатом апеляційного перегляду апеляційні скарги сторони захисту залишені без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни. 
 
Постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 липня 2022 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а судові рішення стосовно нього - без зміни.
 
Тобто, судові рішення стосовно ОСОБА_7 судом вищої інстанції не скасовувались.
 
Таким чином, участь суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час розгляду заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 рокута відповідно перегляду цього рішення в апеляційному порядку з огляду на положення ст. 76 КПК України не виключає можливості їхньої участі у розгляді зазначеної заяви засудженого та її апеляційному перегляді.  
 
Інших достатньо переконливих доводів, що свідчили б про наявність передбачених нормами кримінального процесуального закону підстав, які безумовно виключають можливість участі суддів  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у розгляді його заяви про перегляд вироку суду першої інстанції за нововиявленими обставинами та апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції за результатом розгляду такої заяви ОСОБА_7 не навів, не встановлено таких підстав і судом касаційної інстанції, а тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Сам факт того, що суддя ОСОБА_8 брала участь у розгляді заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 року, а суддя  ОСОБА_9 - у складі колегії суддів апеляційного суду під час перегляду судового рішення, прийнятого за результатом розгляду зазначеної заяви засудженого, не може свідчити про їхню упередженість. 
 
Зазначене узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною, зокрема, у рішенні від 08 жовтня 2020 року в справі «Тесля проти України» (заява № 52095/11), відповідно до якої одного лише факту, що судді були членами попередньої колегії, не достатньо для об`єктивно виправданих сумнівів щодо їхньої неупередженості.
 
Також Суд визнає необґрунтованими доводи ОСОБА_7 щодо порушення його права на захист - неефективного захисту через неприбуття захисника ОСОБА_10 до виправної колонії, у якій засуджений відбуває покарання, для конфіденційного спілкування та укладення договору.
 
Так, пунктом 3 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги. 
 
Такими ж правами може користуватись і ОСОБА_7 як особа, засуджена до покарання у виді позбавлення волі, під час судового провадження з розгляду його заяв про перегляд за нововиявленими обставинами ухваленого стосовно нього вироку (ст. 43 КПК України).
 
Статтею 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.
 
Адвокат ОСОБА_10 діяла в межах своїх повноважень на підставі Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, засудженій до покарання у вигляді позбавлення волі, від 26 грудня 2022 року № 022-220000748, відповідно до якого як захисник за призначенням мала прибути у визначений час до Хмельницького апеляційного суду для участі в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2022 року. 
 
З матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_10 брала участь в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги її підзахисного - засудженого ОСОБА_7 та повністю підтримала наведені ним доводи, що свідчить про належне виконання захисником покладених згідно із Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на неї обов`язків. 
 
ОСОБА_7 у касаційній скарзі посилається на порушення його права на захист через неприбуття захисника до виправної колонії, у якій він відбуває покарання, проте не зазначає яким чином цей факт вплинув на його право на захист. При цьому матеріали кримінального провадження не містять відповідних заяв засудженого про необхідність конфіденційного спілкування чи здійснення захисником неефективного захисту. 
 
За викладеними в касаційній скарзі доводамиСуд не визнає порушення права ОСОБА_7 на захист та зауважує, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого (засудженого) результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. 
Щодо доводів засудженого про неправильну оцінку доказів судами першої та апеляційної інстанцій, що потягло за собою неправильну кваліфікацію його дій, то колегія суддів зазначає про таке.
 
Зі змісту доповнень до касаційної скарги вбачається, що в якості нововиявлених обставин ОСОБА_7 покликається на висновки експертів № 273 від 02 січня 2021 року, № 26 від 29 січня 2021 року, неправильну оцінку речового доказу та те, що судами не були допитані в якості свідків співробітники поліції та лікарі бригади швидкої допомоги, які виїжджали на місце події, а також суворість призначеного покарання. Наведені обставини, на погляд засудженого, є підставою для скасування обвинувального вироку в порядку передбаченої главою 34 КПК України процедури. 
 
Як убачається із судових рішень, викладені у доповненнях до касаційної скарги доводи засудженого також були предметом перевірки судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження, за результатом якого зібраним у справі доказам була надана правова оцінка з достатнім її обґрунтуванням.
 
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, під час перевірки викладених у заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку доводів указали на те, що зазначені в заяві обставини, на які засуджений посилається як на нововиявлені, були предметом дослідження судів за участю ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження. Доказів на підтвердження протилежного засуджений не надав.
 
Згідно з процедурою перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами підставою його здійснення є одна з визначених у ч. 2 ст. 459 КПК України обставин, що на час подання відповідної заяви підтверджена належними засобами доказування.
 
Одне лише посилання на обставини, без підтвердження належними доказами, не може бути підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами, оскільки не є достатнім для сумнівів у законності остаточного й обов`язкового до виконання судового рішення.
Проте ОСОБА_7 не надав належного підтвердження своїх доводів про те, що наведені ним обставини не були відомі йому та суду в ході судового розгляду кримінального провадження.
 
З огляду на викладене Суд уважає, що засуджений не навів таких обставин, які в розумінні ст. 459 КПК України є нововиявленими для перегляду вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 квітня 2021 року, а викладені ним у касаційній скарзі з доповненнями доводи не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає. 
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442, 467 КПК України, Суд
 
постановив:
 
            Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвали Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2022 року та Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року - без зміни.
 
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3