СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року                                 м. Харків                        Справа № 922/1225/23  

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у складі:
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя  Склярук О.І.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗІПЛОК".

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" (вх. №1980 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1225/23,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ", м.Харків 
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків ,
3- я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗІПЛОК", м. Харків 
про зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

У провадженні Господарського суду Харківської області знаходиться справа №922/1225/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" (позивач) про визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) оформлене у вигляді листа від 23.01.2023 №70-02/4-268 про відмову у розгляді справи. 
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог законодавства в сфері захисту економічної конкуренції. Зокрема, позивач вказує, що відповідачем належним чином не досліджено порушення з боку ТОВ "ЗІПЛОК", а саме дії, що містять ознаки порушення, передбаченого статтями 4 та 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) Заявника фіолетової смуги, нанесеної на пакувальні пакети оснащені замком zір-lok, яке Заявник раніше за Товариство почав використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Заявника, а також інформації розміщеної на сайті ТОВ "ЗІПЛОК" такої, що вводить в оману, може вплинути на наміри щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі №922/1225/23 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з обґрунтованості висновку Відділенням про невиявлення в діях ТОВ "ЗІПЛОК"  ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", оскільки позивачем не надано належним доказів в якості спростування відповідних обставин.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" з відповідним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтуванні апеляційної скарги позивач повторно наголошує, що при прийнятті оскаржуваного рішення Судом не досліджено порушення з боку ТОВ "ЗІПЛОК", а саме дії, що містять ознаки порушення, передбаченого статтями 4 та 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) Заявника фіолетової смуги, нанесеної на пакувальні пакети оснащені замком zір-lok, яке Заявник раніше за Товариство почав використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Заявника, а також інформації розміщеної на сайті ТОВ "ЗІПЛОК" такої, що вводить в оману. Одночасно апелянт вказує про недослідження судом питання можливості порушення  його ділової репутації діями ТОВ "ЗІПЛОК".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі №922/1225/23 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі №922/1225/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі №922/1225/23; призначено розгляд апеляційної скарги на 23.10.2023 о 12:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  132; запропоновано учасникам справи подати відзиви на апеляційну скаргу, які повинні відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів апелянтові; роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату; запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд; явку представників учасників справи визнано необов`язковою; запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду: inbox@eag.court.gov.ua; витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1225/23.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 у справі №922/1225/23 призначено справу № 922/1225/23 до розгляду на 22.11. 2023 об  11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 132.

У судове засідання, яке відбулось 22.11.2023, з`явився представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" та представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗІПЛОК".

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.
10.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" звернулось до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відповідач) з заявою №1/291221 (вх. від 10.01.22 № 70— 1/2-АМ)  про порушення ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЗІПЛОК" (третя особа) законодавства про недобросовісну конкуренцію. 
Так, в заяві позивач посилається на порушення ТОВ "ЗІПЛОК" законодавства про недобросовісну конкуренцію, а саме, вчинення дій які підпадають під ознаки встановлені ст.ст. 4 (Неправомірне використання позначень), 6 (Копіювання зовнішнього вигляду виробу) та 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
03.02.2023 позивачем разом з супровідним листом від 23.01.2023 № 70-02/3-252 отримано рішення про відмову у розгляді справи оформлене у вигляді листа від 23.01.2023 р. №70-02/268. Позивач зазначає, що зі змісту рішення вбачається про відсутність виявлених ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачених ст.ст. 4, 6 та 15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" та на підставі пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (у редакції розпорядження АМКУ від 29.06.1998 №169-р (із змінами) з боку ТОВ "ЗІПЛОК", а отже Позивачу відмовлено в розгляді справи. (Том 1, а.с. 23-30).
Позивач не погодившись з таким рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оформлене у вигляді листа від 23.01.2023 №70-02/4-268 про відмову у розгляді справи, вважає його протиправним та таким що не припиняє обов`язку Відповідача розпочати розслідування та прийняти за заявою Позивача рішення передбачене ст.30 ЗУ №236/96-ВР, посилаючись на наступне. 
Так, на думку позивача, з боку відповідача не здійснюється заходи щодо розгляду справи, хоча останнім встановлено, що існує два суб`єкта господарської діяльності які випускають однакову продукцію марковану схожими позначеннями (фіолетова смуга) що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання, при цьому один з суб`єктів зареєстрований та здійснює свою діяльність більш ніж на 10 років раніше іншого, що само по собі свідчить про наявність конкурентних відносин між цими суб`єктами.
Крім того позивач не погоджується з твердженням відповідача, де останній посилаючись у своєму рішення на відсутність наданих особою фактичних даних що підтверджують його ділову репутацію. 

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно із ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. У ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. 
За приписами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). 
За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів (стаття 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету. Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності",  Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Антимонопольний комітет України, згідно з приписами ч.1 ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. 
У відповідності до положень ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом (ч.1 та ч.2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Частиною 5 ст.14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Положеннями ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що цим Законом регулюються відносини, зокрема, органів місцевого самоврядування із суб`єктами господарювання у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.
Відтак, сфера застосування Закону України "Про захист економічної конкуренції" поширюється на відносини між суб`єктами господарювання, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію.
Відповідно до частини 2 ст.4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи місцевого самоврядування зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", "Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року", міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.
У відповідності до частини першої та другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.
За змістом приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Пунктами 1 та 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Відповідно до пунктів 1 та 2 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження.
Зокрема, Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, зі змінами, (далі – Правила) встановлено, що вони визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами АМКУ відповідно до законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.
Отже, органи АМКУ мають виключні повноваження щодо встановлення наявності/відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної/недобросовісної конкуренції, а отже, й надавати оцінку та кваліфікувати такі дії/бездіяльність, як порушення конкуренційного законодавства; проводити розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної/недобросовісної конкуренції та приймати відповідні розпорядження та рішення.
При цьому, міра, до якої АМКУ має виконати обов`язок щодо надання мотивованої відповіді про відмову в розгляді справи, може бути різною залежно від характеру рішення і, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (відповідно до частини четвертої статті 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 17.11.2022 у справі № 910/11453/21).
В той же час, згідно з висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20 перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.
Таким чином, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм (правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019  у справі № 910/23000/17).
За результатами розгляду Заяви, Відділенням було встановлено, що у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ПОЛІ-ГРУП АТГ" та ТОВ "ЗІПЛОК" є суб`єктами господарювання та перебувають у конкурентних відносинах, оскільки здійснюють господарську діяльність на одному ринку, а саме на ринку виробництва пластмас у первинних формах.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема, визначені главами 2-4 цього Закону. 
Відповідно до статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Структура норми статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" складається з наступних частин: 
-наявність конкурентних відносин між суб`єктами господарювання; 
-юридичний факт використання у господарській діяльності певних позначень;
-встановлення факту схожості спірних позначень; відсутність дозволу особи, яка є уповноваженою надавати дозвіл на таке використання;
-належність позначень, щодо яких виникає спір, до особи має засвідчуватись документом, який підтверджує факт використання позначення у господарській діяльності;
-встановлення факту першості використання позначення господарському обігу суб`єктом господарювання, що вважає свої права порушеними;
-асоціативний зв`язок позначення з діяльністю суб`єкта господарювання, що вважає свої права порушеними; 
-можливість змішування діяльності суб`єктів господарювання між якими виник спір щодо відповідних позначень. 
Відсутність однієї зі складових частин порушення за статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" унеможливлює притягнення до відповідальності суб`єктів господарювання за нею. 
ТОВ "ПОЛІ-ГРУП АТГ" зазначає факт позначення продукції фіолетовою смугою, виходячи не з засвідчення документа, який підтверджує факт використання позначення у господарській діяльності, а з підтвердження за поданою угодою з  ФОП КОРНАТОВСЬКИМ O.M. 
Однак, позивач не надав належного документу, який підтверджує факт використання позначення смуги фіолетового кольору на пакувальних пакетах оснащених замком zip-lok. 
За таких обставин,  Відділенням правомірно зазначено про відсутність ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в наведених в Заяві діях ТОВ "ЗІПЛОК". 
При цьому, за змістом статті 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб`єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання.
Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням.
Дія цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об`єкти права інтелектуальної власності.
Для встановлення факту порушення у вигляді копіювання зовнішнього вигляду виробу необхідні, зокрема, такі обов`язкові умови: 
-зовнішній вигляд виробу, що копіюється відрізняє певний товар поміж інших аналогічних; 
-товар, зовнішній вигляд якого копіюється, користується попитом; 
-введення в обіг товару зовні схожого на відомий призведе до змішування з діяльністю конкурента, що має добру репутацію;
-сукупність суттєвих ознак зовнішнього вигляду виробу не є загальновідомим;
-власник оригінального виробу першим ввів у господарський обіг цей виріб і це підтверджується відповідними документами.
Відсутність однієї зі складових частин порушення за статтею 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" унеможливлює притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання за нею. 
За таких обставин висновок Відділенням про невиявлення ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в наведених в Заяві діях ТОВ "ЗІПЛОК" є обґрунтованим.
Відповідно до статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:
-містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; 
-містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;
-приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; 
-містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації. 
Отже, поширення інформації вважається повідомлення суб`єктом господарювання інформації: 
а) безпосередньо або через іншу особу; 
б) одній, кільком особам або невизначеному колу осіб. Крім того, для застосування та притягнення до відповідальності за статтею потрібно довести, що повідомлена інформація вплинула або може вплинути на наміри щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
Всупереч аргументам апелянта колегія суддів зазначає, що ТОВ "ПОЛІ-ГРУП АТГ" не доведено належним чином, що інформація викладена у Заяві стосовно року реалізації Товариством підприємницької діяльності вплинула або може вплинути на наміри щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. 
На підставі викладеного колегія суддів зазначає про доцільність висновку Відділенням про невиявлення в діях ТОВ "ЗІПЛОК" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". 
Чинне законодавство не містить визначення понять гідності, честі чи ділової репутації, оскільки вони є морально-етичними категоріями й одночасно особистими немайновими правами, яким закон надає значення самостійних об`єктів судового захисту. Водночас, під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин (пункт 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи"). 
Отже, ділова репутація є частиною нематеріальних активів відповідного підприємства. У ринкових відносинах, цей термін трактується, як різниця між вартістю підприємства (або ціною реалізації, з якою згодні продавець та покупець) і вартістю (або підсумком ринкових цін) його активів. Оцінка такого показника відбувається у звітності (балансі) підприємства, або в порівнянні чистого прибутку компанії з середньогалузевим прибутком.    
У Заяві ТОВ "ПОЛІ-ГРУП АТГ" зазначає, що виробляє та реалізує пакувальні пакети оснащені замком zip-lok зі смугою фіолетового кольору з 2009 року. 
На підтвердження отримання ТОВ "ЗІПЛОК" переваг у конкуренції, шляхом використання ділової репутації позивача, Заявником листом від 11.02.2022 № 1411-2-22 була надана Відділенню відповідь, з якого вбачається, що обсяг продукції Заявника: пакувальні пакети, які оснащені замком zip-lok та марковані смугою фіолетового кольору з моменту початку виробництва (2009 рік) і до теперішнього часу, зростають навіть в умовах пандемії та наявності конкуренції. Зазначене також, підтверджують обсяги податків, що сплатив Заявник за час виробництва та реалізації пакувальних пакетів, які оснащені замком zip-lok та марковані смугою фіолетового кольору. 
Виходячи з матеріалів справи, позивач не надав в своїй Заяві підтвердження того, що продукт, який він виробляє, може стати фактором, що спонукає клієнтів купувати відповідний товар саме у позивача, тобто при наявності альтернативного вибору його обирають першим з поміж інших суб`єктів господарювання, що надає Заявнику конкурентну перевагу на відповідному ринку, а також що його начебто добра репутація захищає Заявника від конкурентів і зміцнює позиції щодо вибору споживачами поміж товарів-замінників, що існують на ринку.  
Таким чином, ТОВ "ПОЛІ-ГРУП АТГ" не надав фактичних даних, які підтверджують вплив ТОВ "ЗІПЛОК" на ділову репутацію Заявника.
Суд вважає за доцільне врахувати постанову Верховного Суду від 10.05.2021 у справі № 910/15222/18, де зазначено у п. 8.15. З огляду на наведене як місцевому, так і апеляційному господарським судам належало не перебирати на себе не притаманні судам функції органів АМК, а лише перевірити наявність чи відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що позивачем не доведено порушень з боку відповідача, як компетентному органу на вчинення відповідних дій щодо  правильність застосування органами АМК відповідного законодавства. Обставини на які посилається позивача та які мають значення для справи з урахуванням їх доведеності, відповідності висновків, викладених у рішенні (у листі) АМК, спростовуються доводами та запереченнями відповідача. 
Суд повинен встановити саме правильність застосування органами АМК відповідного законодавства, така позиції викладена у правових висновках Верховним Судом у постановах від 13.02.2018 зі справи № 914/456/17, від 06.08.2019 зі справи № 910/10604/18 та від 11.06.2020 зі справи № 922/1966/18. 
Згідно до п. 8.13.  Постанови Верховного Суду від 10.05.2021 у справі № 910/15222/18, де зазначено, що наявність на ринку України й товарів (продукції) інших виробників, на думку позивача, схожих за оформленням упаковки (пакування) з товарами Товариства, за відсутності втрати оформленням товарів Товариства розрізняльної здатності не можуть бути підставою для задоволення вимог НВП "Нива". 
Органи Комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного й об`єктивного з`ясування обставин справи та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Розроблені суб`єктом господарювання власні технічні умови продукції повинні відповідати вимогам закону, у тому числі законодавству про захист від недобросовісної конкуренції, а не використовуватися як підстава для його порушення. (Постанова ВС від 13.10.2020 у справі № 908/3340/19, Постанова ВС від 18.02.2021 у справі № 910/450/20)
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання за статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органам Комітету необхідно дослідити та з`ясувати: - вчинення суб`єктом господарювання дій, що можуть призвести до змішування діяльності одного суб`єкта господарювання з діяльністю іншого;- кому належить першість у використанні спірного позначення в господарській діяльності (безвідносно до того, чи було зареєстроване таке позначення як знак для товарів і послуг); - яким саме чином дії суб`єкта господарювання суперечать торговим та іншим чесним звичаям (яким) у господарській діяльності; - використання суб`єктами господарювання спірного позначення та спосіб (способи) такого використання. (Постанова ВС від 18.06.2019 у справі № 922/1966/18, Постанова ВС від 17.03.2020 у справі № 922/1967/18, Постанова ВС від 10.03.2021 у справі №910/15222/18, Постанова ВС від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20).
Враховуючи всі обставини справи, наявність відповідних доказів вищевикладеної практики, суд першої інстанції дійшов законного висновку про  відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" не підлягає задоволенню з підстав викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1225/23 має бути залишене без змін.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.1 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України     колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛІ-ГРУП АТГ" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1225/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повног
Повний текст постанови складено 04.12.2023 

Головуючий суддя                                                                    В.В. Россолов

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук