ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
           
25 жовтня 2023 року
м. Київ
 
справа № 209/2875/21
провадження № 61-1798св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Фаловської І. М., 
 
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Литвиненко І. В., Сердюка В. В. (суддя-доповідач), 

учасники справи: 
 
позивач - ОСОБА_1 , 
 
відповідач - Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,
 
третя особа - Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги  ОСОБА_1 , Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» на рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року в складі судді Шендрик К. Л. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року в складі колегії суддів: Барильської А. П., Деркач Н. М., Куценко Т. Р., 
 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2021 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), третя       особа - Первинна профспілкова організація співробітників АТ КБ «ПриватБанк», про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та невиплаченої премії.
 
В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 зазначила, що з 24 жовтня 2005 року вона працювала в  АТ КБ «ПриватБанк», а з 16 травня 2017 року на посаді керівника структурного підрозділу АТ КБ «ПриватБанк» - Департаменту торгового фінансування, у Напрямку корпоративного бізнесу. 
 
Рішенням Наглядової ради банку (протокол № 9/21 від 12 лютого 2021 року, протокол № 17/21 від 25 березня 2021 року) затверджено зміни до організаційної структури Дирекції по роботі з бізнес-клієнтами, до якого входив очолюваний нею Департамент. Відповідно до цих змін Дирекція малого та середнього бізнесу була перейменована в Дирекцію по роботі з бізнес-клієнтами, а очолюваний нею Департамент був ліквідований. У зв`язку з ліквідацією підрозділів вирішено скоротити посади 262 штатні одиниці з дотриманням 2-х місячного строку попередження працівників, що займають такі посади.
 
28 квітня 2021 року в системі електронного документообігу «ПриватДок» вона отримала повідомлення № Е.28.0.0.0/3-6819262 «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників» та ознайомилась із ним, підписавши його за допомогою кваліфікованого електронного підпису. До повідомлення було додано два файли: 1) файл «Наказ AT КБ «ПриватБанк» Е.17. U.0.0/4-6744266 від 07 квітня                  2021 року» та 2) файл «Список вакантних посад AT КБ «ПриватБанк» станом на 21 квітня 2021 року» у форматі xls, який не був підписаний кваліфікованим електронним підписом автора повідомлення і не давав їй змогу обрати вакантну посаду з урахуванням професійного рівня та спеціалізації. Звертає увагу, що список вакантних посад був неактуальний, оскільки персональне повідомлення було датоване 28 квітня 2021року, а список вакантних посад був сформований станом на 21 квітня 2021року. Файл зі списком, як і персональне попередження, не був підписаний кваліфікованим електронним підписом автора повідомлення та/або уповноваженої особи, у зв`язку з чим, такий файл не є документом в розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Список містив більше 700 посад, що унеможливило пошук посади, яка б відповідала її кваліфікації та освітньому рівню, зокрема, їй не вдалося у цьому списку знайти посаду керівника Управління документарного бізнесу та торгового фінансування. 30 квітня 2021 року видано наказ № E.17.U.0.0/4-6802287 «Про впровадження змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі банку», яким були скасовані посади, зазначені у переліку станом на 21 квітня 2021 року.
 
08 червня 2021 року в системі електронного документообігу «ПриватДок» вона отримала друге персональне повідомлення № Е.28.0.0.0/3-6936254 від 08 червня         2021 року «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників», до якого було долучено файл «Список вакантних посад станом на 04 червня 2021 року» в форматі xls, який також не був підписаний кваліфікованим електронним підписом автора повідомлення та уповноваженої особи і не давав їй змогу обрати вакантну посаду з урахуванням професійного рівня та спеціалізації. Вказаний «перелік» являв собою документ у форматі xls, який за своєю структурою та змістом є багатовіконним (багатовкладковим) документом із хаотичною навігацією. Запропонований відповідачем значний перелік вакантних посад (понад 1350) не містив необхідної інформації щодо освіти, кваліфікації та досвіду, які є необхідними для працевлаштування.
 
Обов`язок роботодавця сприяти працевлаштуванню працівника на тому ж підприємстві означає надання працівнику інформації про вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Оскільки вона не мала доступу до посадових інструкцій та їй не був відомий зміст кваліфікаційних вимог до відповідних посад і їх визначити за короткий проміжок часу не вдавалося можливим, враховуючи їх кількість та заплутаність наданого переліку, вважає, що відповідач не виконав свого обов`язку, передбаченого статтею 49 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
 
Наказом від 01 липня 2021 року № 3.DN-УB-2021-6949397-п вона була звільнена з займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Підставою для звільнення зазначено наказ АT КБ «Приватбанк» №E.17.U.0.0/4-6744266                                    від 07 квітня 2021року, персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників № Е.28.0.0.0/3-6819262                      від 28 квітня 2021 року, повторне персональне попередження № Е.28.0.0.0/3-6936254                від 08 червня 2021 року. 
 
Зазначає, що відповідач мав можливість перевести її на іншу роботу, вона не відмовлялася від переведення, до того ж функції очолюваного нею та ліквідованого Департаменту торгового фінансування були покладені на Управління документарного бізнесу та торгового фінансування, відповідач мав можливість перевести її на посаду керівника цього управління, однак цього не зробив і відповідної вакантної посади не запропонував.
 
Враховуючи наведене, з урахуванням уточнених позовних вимог, позивачка просила: 
 
визнати незаконним та скасувати наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 01 липня 2021 року           № Э.DN-УB-2021-6949397-п про її звільнення;
поновити її на роботі в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника Департаменту торгового фінансування Головного офісу; 
 
стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 липня 2021 року та по час ухвалення рішення з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 3 094,26 грн; 
 
стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на її користь невиплачену премію у розмірі 69 310,21 грн.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 01 липня 2021 року         № Э.DN-УB-2021-6949397-п про звільнення ОСОБА_1 . 
 
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника Департаменту торгового фінансування Головного офісу. 
 
Стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 667 993,20 грн. 
 
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
 
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 допущено до негайного виконання.
 
Рішення суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивовано тим, що відповідачем при звільнені позивачки не було дотримано передбаченого КЗпП України порядку звільнення, оскільки список вакантних посад, розміщений на сайті privatbank.ua/work,  не є належним виконанням вимог частини третьої  статті 49-2 КЗпП України з огляду на те, що такий список був доступний абсолютно всім і ним міг скористатися як внутрішній, так і зовнішній кандидат, а відтак це не може вважатися пропозицією працівникові, якого скорочують, обрати актуальну посаду відповідно до своєї спеціальності, кваліфікації та досвіду. Крім того, із вказаного списку неможливо встановити, які саме вакансії на той період були вакантними, чи мала позивачка доступ до цього інтернет ресурсу та чи мала змогу ознайомитися із переліком усіх вакансій.
 
Встановивши, що відповідач не дотримався порядку звільнення позивачки з роботи, суди дійшли висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення позивачки,  поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Аргументи учасників справи
Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їх доводів
 
06 лютого 2023 року АТ КБ «ПриватБанк», засобами поштового зв`язку, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року у цій справі, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
 
У касаційній скарзі заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував статтю 49-2 КЗпП України без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17, від 09 вересня 2021 року у справі № 640/11863/19, від 31 травня 2021 року у справі № 640/13168/20.
 
Зазначає, що розміщення вакантних посад на офіційних сайтах підприємств, установ, організацій, які є роботодавцями, є належною формою ознайомлення працівників з переліком пропонованих посад. 
 
Крім того, під час вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року не зменшено суму стягнення, що суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 19 серпня            2020 року у справі № 524/6117/17, від 26 листопада 2020 року у справі № 234/15372/17, від 02 липня 2020 року у справі № 766/6227/17, від 31 травня 2021 року у справі                      № 234/15371/17.
 
Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року, суди належним чином не дослідили матеріали справи на предмет вчинення з боку позивачки та її представника дій, спрямованих  на затягування розгляду справи. Судові засідання неодноразово відкладалися за клопотаннями представника позивачки, натомість з боку відповідача було забезпечено явку на кожне судове засідання у режимі відеоконференції.
 
02 березня 2023 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діяв ОСОБА_2 , через Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року у цій справі, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що присуджений до стягнення, визначивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 774 944,61 грн, скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови позивачці у стягненні премії та ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині.
 
У касаційній скарзі заявниця посилається на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема зазначає, що:
 
відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 3 Порядку  обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995  року № 100 (далі - Порядок № 100) у подібних правовідносинах (включення премії, нарахованої за період, що передує періоду, в якому обчислюється середній заробіток - до середнього заробітку цього періоду);
 
відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 103 КЗпП України та статей 22, 29 «Закону України «Про оплату праці», зокрема в частині правомірності скасування самої системи преміювання без попереднього повідомлення працівника та щодо застосування цих же норм права у правовідносинах, за яких роботодавець, скасувавши систему преміювання, продовжує встановлювати працівнику передбачені вже скасованою системою преміювання показники ефективності (КРІ), що використовуються лише для визначення розміру премії.
 
Доводи відзивів на касаційні скарги
 
У березні 2023 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , подала відзив на касаційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк», в якому просила її залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог залишити без змін,  посилаючись на їх законність та обґрунтованість. 
 
У квітні 2023 року АТ КБ «ПриватБанк» подало відзив на касаційну скаргу              ОСОБА_1 , в якому просило її залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог залишити без змін,  посилаючись на їх законність та обґрунтованість. 
Провадження в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою АТ КБ «ПриватБанк», витребувано матеріали справи та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
Підставою відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою АТ КБ «ПриватБанк» є пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
Ухвалою Верховного Суду від 13 березня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
Підставою відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 є пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
У березні 2023 року до Верховного Суду надійшли матеріали цивільної справи.
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 жовтня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Судами встановлено, що ОСОБА_1 із 24 жовтня 2005 року по 01 липня 2021 року працювала в АТ КБ «ПриватБанк». 
 
Наказом від 07 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0./4-6744266, згідно з рішенням Наглядової ради (протокол № 9/21 від 12 лютого 2021 року, протокол № 17/21 від 25 березня            2021 року), затверджені зміни до організаційної структури Дирекції по роботі з бізнес-клієнтами та у зв`язку з ліквідацією підрозділу у складі Дирекції по роботі з бізнес-клієнтами, у тому числі, Департаменту торгового фінансування та змінами в організації виробництва вирішено скоротити посади з дотриманням 2-х місячного строку попередження працівників (том 2, а. с. 8-11).
 
28 квітня 2021 року ОСОБА_1 через систему «ПриватДок» отримала повідомлення Е.28.0.0.0/3-6819262 про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників, затверджене та підписане КЕП ОСОБА_3 , з додатками «наказ № Е.17.U.0.0/4-6744266 від 07.04.2021 року АТ КБ «ПриватБанк» та «Список вакантних посад станом на 21.04.2021 року» (том 1, а. с. 156-157, том 2, а. с. 15-16).
 
Згідно з довідкою від 10 вересня 2021 року № 20.1.0.0.0/7-210701/9133 ОСОБА_1 30 квітня 2021 року засвідчила кваліфікованим електронним підписом своє ознайомлення з документом під назвою «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників із долученими документами: наказом                      № Е.17.U.0.0./4-6744266 від 07.04.2021 року з додатками та списком вакантних посад        АТ КБ «ПриватБанк», станом на 21 квітня 2021 року (том 2, а. с. 54).
 
08 червня 2021 року ОСОБА_1 через систему «ПриватДок» отримала повідомлення Е.28.0.0.0/3-6936254 про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників з додатком: список вакантних посад, станом на 04 червня 2021 рік, що підтверджується довідками. У зазначеному повідомленні було вказано, що ознайомитись з актуальним списком вакантних посад можливо за посиланням: privatbank.ua/work (том 1, а. с. 148, том 2, а. с. 53).
 
Згідно з довідкою від 10 вересня 2021 року № 20.1.0.0.0/7-210701/9134 ОСОБА_1 11 червня 2021 року засвідчила кваліфікованим електронним підписом своє ознайомлення з документом під назвою «Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників» із долученим документом «Список вакантних посад станом на 04 червня 2021 року» (том 2, а. с. 55).
 
Наказом від 01 липня 2021 року № Э.DN-УB-2021-6949397 ОСОБА_1 звільнена з посади директора Департаменту, посадова підгрупа - керівник Департаменту торгового фінансування Головного офісу Приватбанку на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (том 2, а. с.141-142; том 3, а. с. 53).
 
Актом від 01 липня 2021 року засвідчено, що позивачка відмовилася від підпису на підтвердження ознайомлення з наказом про звільнення та неподання заяви про переведення (том 2, а. с. 143; том 3 а. с. 54).
 
01 липня 2021 року ОСОБА_1 отримала трудову книжку та копію наказу про звільнення, що засвідчила своїм підписом(том 2, а. с. 144).
 
При звільненні з позивачкою повністю проведено розрахунок ( том 3, а. с. 153).
 
Пунктом 2.4. Наказу № 3.28.0.0.0/1-7168241 від 30 вересня 2020 року внесено зміни в накази, якими регламентовано порядок виплати змінної винагороди за кількома групами преміювання, в тому числі за 2-ою групою преміювання, встановлену ОСОБА_1 , та скасовано наказ № PR-2014-6535408 від 17 лютого 2014 року                  з 01 січня 2021 року в цілому (том 3, а. с. 169-175).
 
Згідно з довідкою про заробітну плату і доходи заробітна плата ОСОБА_1 за травень 2021 року склала - 37 566,21 грн, за червень 2021 року - 36 127,12 грн,                                      з 01 травня по 30 червня 2021 року позивачкою фактично відпрацьовано 38 робочих днів.
 
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивачки за період з 01 травня по                  30 червня 2021 року складає 2 377,20 грн.
 
При цьому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає                               667 993,20 грн (кількість днів  вимушеного  прогулу з 01 липня 2021 року по                               05 серпня 2022 року - день ухвалення рішення судом, становить 281 робочий день *           2 377,20 грн    - середньоденна заробітна плата).
 
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
За частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку: рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
 
Згідно з абзацом 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційних скарг у межах, які стали підставою відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, з огляду на таке.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Щодо дотримання відповідачем при звільненні позивачки положень статті 49-2 КЗпП України
 
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. 
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
 
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. 
 
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги                                   статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи - інша наявна робота.
 
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
 
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
 
Подібний за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18) та постанові Верховного Суду від 26 квітня 2023 року у справі № 456/3843/20 (провадження № 61-2428св22).
 
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, установивши, що роботодавцем, у порушення вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не були запропоновані позивачці всі наявні вакантні посади на час її звільнення, які відповідали її освіті, кваліфікації та досвіду, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення її на роботі.
 
Відсутність на сайті банку відомостей про зміст кваліфікаційних вимог до вакантних посад свідчить про неповноту повідомлення працівника про наявність посад, які останній міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідачем не дотримано вимог частини другої статті 40, частини третьої статті    49-2 КЗпП України під час звільнення ОСОБА_1 , оскільки обов`язок із працевлаштування працівника, посада якого підлягає скороченню, покладається саме на роботодавця. 
 
Виконання цього обов`язку передбачає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати такому працівнику усі посади, які відповідають  його освіті, кваліфікації та досвіду, та які є вакантними з часу попередження про наступне вивільнення та до дня видання наказу про звільнення, та на які працівник повинен бути переведений за його згодою без проходження додаткових конкурсних процедур.
 
У справі, яка переглядається, роботодавцем не доведено виконання належним чином обов`язків, визначених частиною другої статті 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача. Вимоги роботодавця про проходження позивачем процедур відбору та співбесід для заняття вакантних посад при скороченні її посади не є підтвердженням дотримання відповідачем вимог частини третьої статті             49-2 КЗпП України.
 
Такі висновки узгоджуються з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 11 липня 2023 рокув справі № 334/6363/21(провадження № 61-5765св23).
 
Доводи касаційної скарги АТ КБ «ПриватБанк» про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13 січня          2021 року у справі № 641/5023/17, від 09 вересня 2021 року у справі № 640/11863/19,     від 31 травня 2021 року у справі № 640/13168/20 не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
 
У справі № 641/5023/17 Верховний Суд погодився з висновками апеляційного суду про те, що звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося у зв`язку зі скороченням штату, зокрема ліквідації (скорочення) посади, яку займав позивач, та на момент скорочення посади у товаристві були відсутні вільні посади, які б могли бути запропоновані позивачу. Крім того, у відповідача не було можливості провести порівняння позивача з іншими особами на такій же посаді та визначити осіб, які б мали переважне право на залишенні на роботі, оскільки посада керівника групи була єдиною у товаристві. Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а тому також не підлягають задоволенню.
 
Отже, у справі № 641/5023/17 встановлені інші фактичні обставини ніж у справі, яка переглядається у касаційному порядку.
 
У справах № 640/13168/20, № 640/11863/19 вирішувалися спори щодо визнання протиправним та скасування наказів про незаконне звільнення осіб з органів внутрішніх справ, де Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо працівником міліції не подано рапорт упродовж трьох місяців на переведення до поліції відповідно до вимог пункту 9 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», то у подальшому визначено інший порядок прийняття на службу до поліції - на конкурсній основі.
 
Зазначені висновки Верховного Суду не підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися між сторонами у цій справі, оскільки у цих постановах та у справі, яка переглядається, інше матеріально-правове регулювання спірних відносин.
 
Ураховуючи викладене, доводи АТ КБ «ПриватБанк» про наявність передбаченої пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України підстави касаційного оскарження є необґрунтованими, а наявність такої підстави для касаційного перегляду судового рішення є недоведеною.
 
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки
 
Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи визначені законодавцем у статті 235 КЗпП України.
 
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди виходили з того, що останніми двома місяцями роботи позивача є травень та червень 2021 року, заробітна плата за травень 2021 року склала 37 566,21 грн, за червень 2021 року -             36 127,12 грн. Всього за цей період позивачка має 38 фактично відпрацьованих робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить                     2 377,20 грн. Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 281 (за винятком святкових і неробочих днів). Тобто сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 667 993,20 грн (281*2 377,20 грн). У визначений судами розмір середнього заробітку не врахована премія, виплачена позивачці в січні 2021 року, за друге півріччя 2020 року в розмірі 45 673,65 грн,
 
Колегія суддів у повній мірі не погоджується з наведеними висновками судів, виходячи з такого.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
 
Розділом ІІ Порядку № 100 (тут у надалі у редакції, що діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції), передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
 
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
 
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
 
Постановою Кабінету Міністрів України від 01 вересня 2021 року № 917 року «Про деякі питання обчислення середньої заробітної плати» внесені зміни до пункту 3 Порядку          № 100.
 
Так, за абзацом 3 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 в редакції, чинній на момент перевірки судами правильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість  відпрацьованих  робочих  днів  відповідного  місяця, що припадає  на  розрахунковий  період. 
 
Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються до заробітку у частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді та пропорційно до відпрацьованого часу. 
 
Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 грудня 2022 року в справі № 753/15508/20 (провадження № 61-9255св22).
 
Таким чином, до розрахунку середнього заробітку може потрапити не тільки премія, яка нарахована у розрахунковому періоді, а й частина премії, нарахована у місяці за межами такого періоду. 
 
Тобто премія, нарахована за попередні місяці (періоди), включається до розрахунку середнього заробітку з місяця нарахування та відноситься до заробітку місяців, кількість яких відповідає кількості місяців, за які така премія нарахована. Відлік таких місяців ведеться вперед від місяця нарахування премії.
 
Враховуючи наведене, ухвалюючи оскаржуване судове рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, обмежившись отриманими позивачкою виплатами у травні-червні 2021 року, які зазначені в довідці від 08 листопада 2021 року, не врахував виплачену ОСОБА_1 у січні 2021 року премію за результатами роботи у другому півріччі 2020 року в розмірі 45 673, 65 грн, як це передбачено розділом ІІІ Порядку № 100.
 
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу та погоджуючись із його висновками, апеляційний суд не спростував доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 з цього приводу, не застосував положення пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 в частині врахування премій під час обчислення середньої заробітної плати, не надав оцінки наявним у матеріалах справи доказам, не встановив фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, в результаті чого дійшов передчасного висновку про залишення без змін рішення місцевого суду у цій частині.
 
Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 21 грудня 2022 року в справі № 753/15508/20 (провадження № 61-9255св22) вже викладав свій висновок щодо питання застосування положень пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 в частині врахування премій під час обчислення середньої заробітної плати, проте переглядаючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд такого висновку не врахував. Тому доводи заявниці щодо неврахування судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу пункту 3 Порядку № 100 знайшли своє часткове підтвердження під час касаційного перегляду справи.
 
З урахуванням того, що судами не встановлені фактичні обставини щодо кількості фактично відпрацьованих позивачкою днів у періоді, за який нарахована премія (липень-грудень 2020 року), Верховий Суд в силу наділених повноважень позбавлений можливості встановити такі обставини та ухвалити судове рішення про суті заявлених вимог.
 
Разом із тим, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного  року  і  в  цьому  не  було  вини  працівника.  При частковій  вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена.  Висновок  суду  про наявність  вини  працівника  (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або  її  відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
 
Також подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27 травня                         2022 року у справі № 344/17593/19 (провадження № 61-563св22).
 
Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.
Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.
 
У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків.
 
Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. 
Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право, що, на переконання судової колегії, і мало місце у даній справі.
 
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, представник АТ КБ «ПриватБанк» посилався на те, що стягуючи середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто за період понад один рік, суд першої інстанції не взяв до уваги, що справа про поновлення на роботі розглядалася більше одного року саме з вини позивачки. Зокрема, за час розгляду справи ухвалами від 04 жовтня 2021 року, 06 січня, 18 лютого, 28 березня,          11 квітня, 29 квітня, 18 травня, 22 липня, 29 липня 2022 року неодноразово відкладалися судові засідання на підставі клопотань представника позивачки. 
 
Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначені доводи відповідача не перевірив та належним чином їх не оцінив. Зокрема, в апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк», не погоджуючись із рішенням місцевого суду щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, тобто за період понад один рік, на користь ОСОБА_4 , посилалося на те, що у постановах Верховного Суду у справі                       № 524/6117/17 (провадження № 61-15687св19), у справі № 234/15372/17 (провадження                   № 61-4998св20), у справі № 766/6227/17 (провадження № 61-21615св19) та у справі                         № 234/15271/17 (провадження № 61-3757св20) наголошено на відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року з підстав, викладених у абзаці 4 пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»              від 06 листопада 1992 року.
 
Перевіряючи рішення суду першої інстанції та залишаючи його без змін, апеляційний суд не надав оцінки зазначеному доводу апеляційної скарги АТ КБ «ПриватБанк», та, зокрема, не перевірив з чиєї вини розгляд справи тривав більше одного року (02 серпня 2021 року відкрито провадження в справі, а 05 серпня 2022 року ухвалено судове рішення) та не з`ясував причини відкладення судових засідань, про які заявник зазначав в апеляційній скарзі.
 
Висновок суду про наявність вини працівника (не з`явлення на виклик суду, вчинення інших дій щодо зволікання розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
 
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині передати на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Щодо заявлених позивачкою вимог про стягнення з відповідача на її користь невиплаченої премії за перше півріччя 2021 року, то колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні такої, оскільки виплата премії у 2021 році вже не передбачалася, наказ від 17 лютого                 2014 року № PR-2014-6535408, на підставі якого така премія виплачувалася, був скасований наказом відповідача від 30 вересня 2020 року № 3.28.0.0.0/1-7168241.
 
Доводи заявника  ОСОБА_1 про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 103 КЗпП України та статей 22, 29  «Закону України «Про оплату праці» в частині правомірності скасування системи преміювання без попереднього повідомлення працівника про це, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
 
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
 
Ця норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню судами під час вирішення спору.
 
Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 389 ЦПК України заявник повинен обґрунтувати, у чому саме полягає неправильне застосування норми матеріального права чи порушення норми процесуального права, щодо якої відсутній висновок Верховного Суду (у чому саме полягає помилка судів попередніх інстанцій при застосуванні відповідних норм права та як саме ці норми права судами були застосовано неправильно).
 
Водночас заявниця не обґрунтувала у чому саме полягає помилка судів попередніх інстанцій при застосуванні положень статті 103 КЗпП України та статей 22, 29  «Закону України «Про оплату праці». Наведені доводи зводяться до незгоди заявниці з рішеннями судів попередніх інстанцій.
 
Ураховуючи викладене, доводи касаційної скарги про наявність передбаченої пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України підстави касаційного оскарження є необґрунтованими, а наявність такої підстави для касаційного перегляду судового рішення є недоведеною.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
За частиною першою статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу. 
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційні скарги ОСОБА_1 та АТ КБ «ПриватБанк» належить задовольнити частково, а:
 
постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції;
 
рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду                               від 26 січня 2023 року в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої премії залишити без змін.  
 
Під час нового розгляду справи апеляційному суду належить врахувати викладене у цій постанові та з урахуванням доводів апеляційних скарг розглянути справу в установлені законом розумні строки з додержанням вимог процесуального права, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази з наведенням відповідних обґрунтувань, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
 
Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд, суд не здійснює розподіл судових витрат за результатами касаційного розгляду.
 
Керуючись статтями 400, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги ОСОБА_1 та Акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» задовольнити частково.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2023 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 серпня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду                    від 26 січня 2023 року в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення невиплаченої премії залишити без змін.  
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 І. М. Фаловська

Судді:                                                                                             В. М. Ігнатенко 

                                                                                                        С. О. Карпенко 

                                                                                                        І. В. Литвиненко  

                                                                                                        В. В. Сердюк