ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
30 листопада 2023 року
м. Київ
 
справа № 521/14131/20
провадження № 51-2981км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання               ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,              
виправданий                                              ОСОБА_6 ,
захисник                                                      ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019160000000660, стосовно 
 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в  АДРЕСА_1 , 
виправданогоза обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частинами 4, 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції всупереч приписам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не сформулював у мотивувальній частині вироку пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним обвинувачення, не обґрунтував належним чином своїх висновків, докази сторони обвинувачення та сторони захисту лише перелічив, не розкриваючи їх змісту й не надавши їм оцінки, безпідставно визнав частину доказів недопустимими, не навів конкретних підстав для виправдання  ОСОБА_6 і не зазначив мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про виправдання   ОСОБА_6 , послався у вироку на те, що   ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого частинами 4 і 5 ст. 191 КК України, оскільки  він не був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна - предмета злочину, що виключає кваліфікацію інкримінованого йому діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
При цьому суд не врахував, що службовими особами відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є не тільки особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а й ті, які виконують такі функції за спеціальними повноваженнями, якими особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства. 
ОСОБА_6 згідно з наказом призначений на посаду начальника управління роздрібних продажів ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» в Одеській області та є службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків за спеціальними повноваженнями (довіреностями), наданими директором ТОВ  «Нафтотрейд Ресурс».ОСОБА_6 керував роздрібними продажами нафтопродуктівцього підприємства в Одеській області, мав підлеглих працівників. Характер, послідовність та сукупність його дій саме як службової особи ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» створили ті умови і обстановку, за яких кошти комунальних підприємств безоплатно опинилися на рахунку ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». Таким чином, стверджуючи, що   ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого частинами 4 і 5 ст. 191 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав висновки експертів недопустимими доказами, пославшись на те, що їх отримано в рамках інших кримінальних провадженнях, оскільки ці висновки отримано в порядку тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвал слідчих суддів, тобто в спосіб, передбачений КПК України.
На його думку, суд дійшов помилкового висновку, що внаслідок укладання   ОСОБА_6 додаткових угод не було порушено вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Указує, що суд апеляційної інстанції провів розгляд формально, всупереч приписам статей 404, 419 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення. 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 4   і  5 ст. 191 КК України та виправдано за п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено беззадоволення, а вирок - без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих та в особливо великих розмірах, повторно, в результаті яких завдано майнової шкоди у розмірі 3 719 521,31 грн.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника управління роздрібних продажів ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» в Одеській області на АЗС «WOG», будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням (довіреностями), розробив схему для перемоги в публічних закупівлях з метою заволодіння на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» бюджетними коштами комунальних та державних підприємств та спланував свої дії на декілька етапів.
З метою виграшу в тендерних закупівлях, будучи обізнаним щодо можливості підвищення ціни на паливо після укладення договору за наявності законних підстав, ОСОБА_6 умисно пропонував найвигідніші для комунальних підприємств пропозиції за цінами на нафтопродукти, які значно нижчі, ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», маючі на меті надалі їх підвищення за раніше розробленим планом.
Після одержання перемоги в ході проведення аукціонів та укладання договорів купівлі-продажу (поставки) нафтопродуктів за цінами, які були значно нижчими, ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», та з метою надання своїм діям щодо підвищення ціни вигляду законності ОСОБА_6 звертався із запитами до Одеської регіональної торгово-промислової палати України щодо отримання довідок про роздрібні ціни постачальників саме на АЗС «WОG», «ОККО», «SOCAR», «Shell», «Аmic», оскільки ціни постачальників на цих АЗС значно вищі ніж середньоринкові ціни в Україні.
Через декілька діб після укладення договору поставки нафтопродуктів ОСОБА_6 без реалізації палива за договором або реалізації мінімальної кількості палива, діючі за своїм злочинним планом, звертався до посадових осіб комунальних та державних підприємств, які наділені правом щодо розпорядження майна, зі спонукальною (зобов`язальною) інформацією щодо необхідності підвищення ціни. При цьому він, будучи обізнаний про відсутність коливання ціни на ринку, з метою створення в посадових осіб комунальних та державних підприємств уявлення про законність укладання додаткових угод зазначав у листах, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів та рівень цін на нафтопродукти в Одеській області значно перевищує ціни, установлені в  договорах, а також долучав до своїх листів довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «Shell», «Аmic», а не середньоринкові ціни по Україні.
За результатами недбалого ставлення до своїх службових обов`язків посадовими особами комунальних підприємств та розгляду вищевказаних листів і довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України ОСОБА_6 досягнув злочинного умислу на незаконне підвищення цін та заволодіння бюджетними коштами комунальних підприємств. Унаслідок укладання додаткових угод між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» з комунальними та державними підприємствами майже 80 % палива було реалізовано за цінами, значно вищими, ніж у початкових договорах, а  також вищими за запропоновані іншими учасниками аукціону та за середньоринкові ціни по Україні.
Так, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем щодо отримання інформації, ініціювання та укладання додаткових угод, діючи з прямим умислом, з метою заволодіння чужим майном (бюджетними коштами) на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», достовірно знаючи, що середньоринкова вартість дизельного палива та бензину А-92, А-95 у межах комерційних пропозицій постачальників АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «Shell», «Аmic» вища, ніж середні ціни на ринку України, ініціював та уклав додаткові угоди за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, чим порушив ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» і договори поставки нафтопродуктів, укладені між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та комунальними підприємствами: КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» від 27 січня 2017 року; КП «Теплопостачання міста Одеси» від 15 травня 2017 року; КП «Міські дороги» від 07 серпня 2017 року;КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» від 15 січня 2018 року;  КП «Міські дороги»від 23 січня 2018 року.
У результаті укладення та виконання додаткових угод ОСОБА_6 заволодів на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» грошовими коштами: КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування»  на суму 327 341 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром;  КП «Теплопостачання міста Одеси» на суму 1 311 715,69 грн, КП «Міські дороги» на суму 755 999, 40 грн, КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» на суму 544 127,15 грн та КП «Міські дороги» на суму 780 338,07 грн, що у кожному випадку більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, чим спричинив матеріальну шкоду територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради на вищевказані суми.
 
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу, виправданий і захисник заперечили проти її задоволення. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З об`єктивної сторони ст. 191 КК України передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Загальною ознакою цього злочину є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна, юридичною підставою чого є  цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі, оскільки він наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставці, зберігання майна тощо.
У результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища. На відміну від привласнення чи розтрати предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене чи не перебувало у віданні винного, а щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю оперативногоуправління чи розпорядження через інших осіб. 
Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем може бути тільки службова особа. При цьомуслужбова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, яке перебуває у сфері її відання, було їй ввірено чи щодо якого в силу своєї посади вона наділена правомочністю оперативногоуправління, а тому визначення предмета злочину за ст. 191 КК України нерозривно пов`язане зі встановленням статусу суб`єкта злочину. 
Як установив суд першої інстанції, предметом інкримінованого ОСОБА_6 злочину відповідно до пред`явленого обвинувачення були грошові кошти комунальних підприємств «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування», «Теплопостачання міста Одеси» та «Міські дороги», виділені цим підприємствам територіальною громадою м. Одеси для придбання пального, і  відсутні докази того, що ОСОБА_6 був наділений правомочністю з  розпорядження чи управління вказаними грошовими коштами.
Посилання прокурора на довіреності, видані директором ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на ім`я ОСОБА_6 , суд першої інстанції до уваги не взяв, оскільки зазначені довіреності стосуються провадження господарської діяльності товариством «Нафтотрейд Ресурс» та не наділяють ОСОБА_6 організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями щодо діяльності зазначених вище комунальних підприємств, у тому числі й повноваженнями щодо   розпорядження грошовими коштами цих комунальних підприємств. З досліджених у судовому засіданні доказів не вбачається, що ОСОБА_6 в силу своїх службових повноважень мав можливість здійснювати вплив на роботу КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування», КП «Теплопостачання міста Одеси», КП «Міські дороги», надавати вказівки їх керівникам щодо укладання додаткових угод чи іншого розпорядження майном підприємств або вчиняти інші дії з використанням свого службового становища з метою заволодіння грошовими коштами цих комунальних підприємств.
На підставі вищевказаного суд першої інстанції дійшов висновку, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого частинами 4, 5 ст. 191 КК України, оскільки він не був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна - предмета злочину, що виключає кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
Тому суд обґрунтовано визнав  ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 4  і  5 ст. 191 КК України та виправдав за п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінальних правопорушень, з чим погоджується і Суд.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, і надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції. 
Водночас судове слідство в суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, а здійснюється в   обсязі, необхідному для перевірки законності та обґрунтованості вироку, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі. Питання щодо повторного дослідження обставин та доказів вирішується апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин провадження. Обґрунтування повторного дослідження доказів не може зводитися до необхідності надати доказам іншу оцінку та ухвалити протилежне за змістом рішення, як це вбачається з апеляційної скарги сторони захисту. Якщо апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності.
У цьому провадженні під час перегляду вироку в апеляційному порядку не встановлено передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для повторного дослідження доказів, тому порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, про які йдеться в касаційній скарзі, відсутні.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Виходячи з наведеного, враховуючи відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, Суд не вважає за необхідне надавати відповіді на інші доводи касаційної скарги прокурора, зокрема щодо безпідставного визнання судом окремих доказів недопустимими та щодо помилкового висновку суду про порушення правил підслідності.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргупрокурора залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити беззміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3