ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 766/1058/23                          Головуючий у 1-й інстанції: Дорошинська Н.Е.
Номер провадження: 33/819/56 /23                                              Доповідач: Приходько Л.А.
Категорія: ч.1 ст. 173-2 КУпАП                                                                     

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2023 року                                                                                м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Приходько Л. А., секретар судового засідання Доброва К.О., за участю: 
- захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Юрченко Наталі Сергіївни,
- потерпілої – ОСОБА_1 ,
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Юрченко Наталії Сергіївни діючої від імені ОСОБА_2 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 , 

встановив:
Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.
Вищевказаною постановою  ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 20 червня 2023 близько 20:00 години, за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , кидав речі, висловлював образи нецензурною лайкою та погрози фізичною розправою у бік своєї матері  ОСОБА_1 , чим вчинив насильницькі дії психологічного та фізичного характеру з яких вбачається склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погодившись із вказаною постановою адвокат Юрченко Н.С. діючи від імені ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року скасувати, провадження у справі закрити на відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.
Одночасно адвокат Юрченко Н.С. звернулася до суду із клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, посилаючись на те, що постанова була винесена 06 вересня 2023 року, повний текст якої був отриманий скаржником 08 вересня 2023 року. Апеляційна скарга вперше захисником правопорушника була подана 15 вересня 2023 року, проте постановою судді Херсонського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року апеляційну скаргу повернуто особі яка її подала. Яка була отримана захисником на електронну адресу лише 23 жовтня 2023 року. Апеляційну скаргу повторно подано 30 жовтня 2023 року про що свідчить відмітка канцелярії суду.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_2 - адвокат Юрченко Н.С. клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу підтримала за обставинами викладеними у клопотанні та скарзі, просила поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_1 заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, вказувала, що на її думку постанова суду є законною та обґрунтованою, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, просила апеляційну скаргу залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року залишити без змін.
Відповідно до статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
З матеріалів справи вбачається, що постанова винесена 06 вересня 2023 року.
15 вересня 2023 року, у строк визначений статтею 294 КУпАП, захисником ОСОБА_2 - адвокатом Юрченко Н.С., подана апеляційна скарга , яка постановою Херсонського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року повернута особі, що її подала у зв`язку із недотриманням вимог частини 2 статті 271 КУпАП, а саме не доданням до апеляційної скарги витягу з договору, засвідченого підписами сторін, з інформацією щодо повноважень адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій, як захисника. 
З довідки про доставку електронного листа вбачається, що копія вказаної постанови отримана ОСОБА_2 та його захисником - адвокатом Юрченко Н.С. 23 жовтня 2023 року.
30 жовтня 2023 року захисником ОСОБА_2 - адвокатом Юрченко Н.С. повторно подана апеляційна скарга із долученням документів , визначених законом, для підтвердження повноважень захисника.
Враховуючи наведене суд дійшов висновку , що строк на подання повторної апеляційної скарги захисником пропущений з поважних причин, та з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та додані до апеляційної скарги документи, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому наголошує апелянт.
Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
У відповідності до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені зокрема в рішенні від 09.09.2011 року у справі «Лучанінова проти України», від 15.05.2018 року у справі «Надточій проти України», який неодноразово зазначав, що до провадження в справах про адміністративні правопорушення застосовується кримінальний аспект та відповідні гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема згідно яких кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Положеннями частини 2 статті251 КУпАП  передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Аналогічні положення фактично висловлені Європейським судом з прав людини в остаточному рішенні від 06.06.2018 у справі «Михайлова проти України», який зазначав, що в ситуації, коли суд за відсутності прокурора та особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вимушений взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи, можуть виникнути сумніви в наявності достатніх гарантій, здатних усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду.
Частиною 1 статті 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у частині 1 статті 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією частини 1 статті 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Обов`язок щодо доведення вказаних обставин покладається на працівників поліції, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримані не були.
Приймаючи рішення про наявність вини ОСОБА_2 у вчинені правопорушення передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, суддя, як на докази вини ОСОБА_2 , послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №887501 від 26 червня 2023 року, заяву потерпілої ОСОБА_1 , пояснення потерпілої ОСОБА_1 , рапортом працівника поліції та поясненням свідка ОСОБА_3 . При цьому суд в постанові лише навів перелік матеріалів справи, які на його думку підтверджують вину ОСОБА_2 , не надавши їм жодної оцінки.
З метою повноти і всебічності розгляду справи та поновлення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності апеляційним судом були виконані вимоги статей 279, 280 та 293 КУпАП та дослідженні матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене частиною  1  статті  173-2КУпАП відносно ОСОБА_2 , в результаті чого було встановлено, 26 червня 2023 року відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення від серії ВАВ №887501 про те, що 20 червня 2023 року близько 20:00 години за місцем мешкання АДРЕСА_1 ОСОБА_2 кидав речі, висловлював образи нецензурною лайкою та погрози фізичною розправою у бік своєї матері ОСОБА_1 , чим вчинив насильницькі дії психологічного та фізичного характеру, чим вчинив правопорушення передбачене частино 1 статті 173-2 КУпАП.
Жодних відомостей про наявність свідків інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення, ні протокол, ні додані до нього матеріали не містять.
При оформлені матеріалів про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 свою вину не визнавав, вказавши у письмових поясненнях: «дані дії не вчиняв, з протоколом не згоден, вину не визнаю, наклеп та обвинувачення безпідставні».
З рапорту працівника поліції вбачається, що 20 червня 2023 року о 20:17 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 20 червня 2023 року о 20:12 за адресою АДРЕСА_1 родич заявниці ( ОСОБА_2 ) вчиняє психологічне насильство відносно заявниці ( ОСОБА_1 ) та виключає світло у її кімнаті. За результатами відпрацювання зібрано матеріали.
У заяві від 20 червня 2023 року ОСОБА_1 зазначила, що 20 червня 2023 року відносно неї було вчинено психологічне насильство з боку її сина ОСОБА_2 , що полягало: у вимкненні світла у її квартирі шляхом вимкнення автомату, та перешкоджанні у його включенні; киданні речами; висловлювання нецензурною лайкою; погрозою фізичної розправи. Також ОСОБА_1 вказувала на те, що психологічне насильство, яке вчиняється відносно неї не тільки сином а і невісткою ОСОБА_4 , носить систематичний характер у присутності дітей(онуків), невістка відносно неї вчиняла фізичне насильство (била руками, ногами, висипала мусор на голову), водять собак та котів у туалет під її двері, налаштовують дітей(онуків) проти неї.
Аналогічні обставини ОСОБА_1 вказала і у письмових проясненнях, приєднаних до матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що зі слів потерпілої обставини викладені у протоколі дійсно мати місце, крім того вказала, що ОСОБА_2 в її бік висловлювався також нецензурною лайкою.
Заперечуючи проти ухваленої судом постанови адвокат Юрченко Н.С., посилається на недоведеність факту вчинення 20 червня 2023 року ОСОБА_2 насильства в сім`ї психологічного та фізичного характеру.
В судовому засіданні адвокат Юрченко Н.С. пояснила, що ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушенні не визнає. Між ОСОБА_2 та потеплілою, його матір`ю ОСОБА_1 , склалися неприязні стосунки з приводу спору щодо права ОСОБА_2 та його сім`ї (дружина та двоє неповнолітніх дітей) на проживання у належному ОСОБА_1 будинку. Виклики потерпілою поліції пов`язані з метою виселення сім`ї ОСОБА_2 з будинку. 
       Потерпіла ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що конфлікт між нею та її сином ОСОБА_5 20 червня 2023 року близько 20:00 години виник з приводу того, що останній вимкнув електропостачання у частині будинку в якій вона мешкає та не давав його включити, при цьому кидав в її бік дрова, ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою. Все це відбувалося у присутності його дружини, яка також висловлювала в її бік образи та погрози, та у присутності онука. Вказувала на систематичність таких дій як з боку ОСОБА_2 так і з боку його дружини. Факт наявності між ними неприязних відносин з приводу права проживання ОСОБА_2 із сім`єю у належному їй будинку не заперечувала. 
Досліджені апеляційним судом матеріали про адміністративне правопорушення не містять жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують факт вчинення 20 червня 2023 року близько 20:00год ОСОБА_2 домашнього насильства відносно ОСОБА_1 .
Заява та письмові пояснення потерпілої ОСОБА_1 носять загальний характер та не містять конкретних відомостей, які б у сукупності з іншими об`єктивними доказами, підтвердили б вчинення ОСОБА_2 інкримінованих йому протиправних дій. 
Свідок ОСОБА_3 не є очевидцем подій. Обставини, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення щодо вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства, їй відомі лише зі слів потерпілої. А відтак її пояснення не є належним та допустимим доказом.
Рапорт працівника поліції місить в собі лише відомості щодо надходження повідомлення зі служби 102 про вчинення домашнього насильства, та не місить будь яких фактичних даних, які б підтверджували сам факт вчинення ОСОБА_2 будь-яких неправомірних дій відносно ОСОБА_1 .
Інші докази в матеріалах справи відсутні.
Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що лише сам протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи, оскільки інші документи, додані до протоколу про адміністративне правопорушення на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не містять в собі фактичних даних, на основі яких можна встановити наявність адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, винність ОСОБА_2 в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такими чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суду не надано належних та допустимих доказів того, що 20 червня 2023 року близько 20:00 години за місцем мешкання АДРЕСА_1 ОСОБА_2 вчинив насильницькі дії психологічного та фізичного характеру відносно своєї матері ОСОБА_1 .
Викладені обставини виключають наявність в  діях ОСОБА_2   складу адміністративного правопорушення,  передбаченого   частиною  1  статті  173-2  КУпАП,  а тому апеляційна скарга, підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі  на підставі пункту 1   частини 1  статті247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого  частиною 1 статті 173-2 КУпАП.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на підстави для скасування постанови суду першої інстанції, а тому суд апеляційної інстанції їм оцінки не надає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,
постановив:
Поновити адвокату Юрченко Наталії Сергіївні діючій від імені ОСОБА_2 , строк на апеляційне оскарження постанови судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року.
Апеляційну скаргу адвоката Юрченко Наталії Сергіївни подану від імені ОСОБА_2 , задовольнити.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_2 , скасувати. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_2 , закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Херсонського апеляційного суду                                                 Л.А. Приходько