ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" листопада 2023 р.                                                       Справа №926/5185/22
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя                                                                      Скрипчук О.С.
судді                                                                                                    Желік М.Б.
                                                                                                           Орищин Г.В.
за участю секретаря судового засідання Лагутіна В.Б.
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства “Алекс Промбуд” б/н від 12.06.2023 (вх. № 01-05/2018/23 від 23.06.2023)
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.05.2023 (повний текст рішення складено 25.05.2023, м. Чернівці, суддя О.С. Тинок)
у справі № 926/5185/22
за позовом: Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, м. Чернівці 
до відповідача: Приватного підприємства “Алекс Промбуд”, м. Чернівці 
про стягнення заборгованості в сумі 557 157,46 грн. 

за участю представників: 
від позивача: Фуркал С.О. (в режимі відеоконференції)
від відповідача: Гінінгер А.З. (в режимі відеоконференції)

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 15.05.2023 у справі 926/5185/22 позовні вимоги Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Приватного підприємства “Алекс Промбуд” задоволено повністю, стягнуто з Приватного підприємства “Алекс Промбуд” на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради заборгованість в сумі 557157,46 грн, що включає: пеню за неналежне виконання зобов`язань по договору №68 від 02 серпня 2021 року в розмірі 72367,23 грн, безпідставно набуті кошти в розмірі 198272,00 грн, забезпечення виконання Договору №68 від 02 серпня 2021 року в розмірі 229995,00 грн, три проценти річних в розмірі 5768,90 грн та інфляційні втрати в розмірі 50754,33 грн., а також витрати зі сплати судового збору в розмірі 8357,36 грн.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.05.2023 у справі 926/5185/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2023 апеляційну скаргу розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді О.С. Скрипчук, суддів Н.М. Кравчук, І.Б. Малех. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.06.2023 апеляційну скаргу ПП “Алекс Промбуд” залишено без руху. 
07.07.2023 на адресу суду надійшла заява скаржника (вх. № 01-04/4567/23) про усунення недоліків апеляційної скарги. 
У зв`язку з перебуванням у відпустці членів колегії – суддів Н.М. Кравчук та І.Б. Малех, розпорядженням керівника апарату суду за №270 від 10.07.2023 було призначено проведення автоматизованої зміни складу суду у справі № 926/5185/22. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2023 справу №926/5185/22 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді О.С. Скрипчук, суддів М.Б. Желіка, Г.В. Орищин. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 22.08.2023.
22.08.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням судді О.С. Скрипчук у відпустці. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.08.2023 призначено розгляд справи на 18.09.2023.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 розгляд справи відкладено на 06.11.2023. 
В судовому засіданні 06.11.2023 оголошено перерву до 22.11.2023. 
В судовому засіданні 22.11.2023 представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав, просив оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити оскаржене рішення без змін. 
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а відтак оскаржуване рішення слід скасувати з прийняттям нового рішення, з огляду на наступне.

Розгляд справи в суді першої інстанції. Короткий зміст позовних вимог, заперечень відповідача та рішення суду першої інстанції.

Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до Приватного підприємства «Алекс Промбуд» про стягнення заборгованості в сумі 557 157,46 грн, з яких: 72 367,23 грн - пеня за неналежне виконання зобов`язань за договором №68; 198 272,00 грн - безпідставно набуті кошти; 229 995,00 грн - забезпечення виконання договору №68; 5768,90 грн - три проценти річних; 50 754,33 грн - інфляційні втрати.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач як підрядник за договором №68 від 02.08.2021 на виконання робіт з будівництва насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул.Чорнівській та діючого каналізаційного колектора на вул. І.Підкови в м.Чернівцях (коригування) виконав лише частину зобов`язань перед позивачем як замовником, які були передбачені локальним кошторисом на будівельні роботи №2-2-1 до договору №68 (на зовнішні мережі каналізації К1 н (напірної). 
Водночас, за твердженням позивача, роботи, передбачені локальним кошторисом №2-2-1 (на каналізаційну насосну станцію (монтаж насосів)), локальним кошторисом №5-1-1 (на дороги), а також окремі роботи по локальному кошторисі №2-2-1 (на зовнішні мережі каналізації К1 н (напірної) залишилися невиконаними.
У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за пунктами 5.1., 6.3.1, 6.3.13, 7.2. договору на загальну суму 738 955,83 грн. позивач направив відповідачу листа від 27.06.2022 про одностороннє розірвання договору на підставі п.6.2.6. цього договору та нарахування пені за період з 02.03.2022 до 27.06.2022 на суму 62 963,02 грн.
В подальшому Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області в серпні-вересні 2022 року проведено перевірку закупівлі робіт щодо будівництва насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул.Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І.Підкови в м.Чернівцях (коригування) та встановлено невиконання та недовиконання підрядником робіт по об`єкту на суму 849 326, 00 грн, чим завдано збитки місцевому бюджету, з огляду на що позивач перерахував розмір пені, який підлягає сплаті, та збільшив його до 72 367,23 грн. Також, в ході проведення перевірки було встановлено завищення вартості робіт на суму 198 272,00 грн.
Враховуючи, що позивач оплатив відповідачу кошти за фактично не виконані роботи, відповідач зберігає кошти без достатньої правової підстави, позивач вважає, що такі підлягають поверненню на підставі ст.1212 ЦК України разом з нарахованими інфляційними втратами в розмірі 50 754,33 грн. та трьома відсотками річних в розмірі 5768,90 грн. за період з 02.12.2021 до 21.11.2022.
Окрім того, позивач просив стягнути з відповідача суму забезпечення виконання договору в розмірі 299 995, 00 грн.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказував, що після укладення договору підряду №68 були встановлені обставини, що фактично унеможливлювали виконання робіт по проектно-кошторисній документації, якою визначались обсяги та види робіт, та відповідно була визначена договірна ціна. З огляду на це, позивач, як замовник робіт, скоригував обсяги робіт, внаслідок чого їхня вартість збільшилась на 2 200 156 грн.
Так, відповідно до експертної оцінки кошторисної частини проектної документації (коригування) загальна кошторисна вартість будівництва в поточних цінах станом на 01.11.2021р. складає 6800056 грн, в т.ч. будівельні роботи - 3709368 грн, інші витрати - 3090688 грн. Також експертизою було встановлено, що виконано робіт станом на 11.2021р. - 2120700 грн, у т.ч. будівельні роботи - 1763234 грн, інші витрати 357466 грн.
Відповідач зазначав, що враховуючи надану відкориговану проектну документацію із новою кошторисною вартістю були виконані будівельні роботи на загальну суму 4589969,92 грн, обсяги яких перевірені замовником, прийняті та оплачені на загальну суму 4589969,91 грн, що складає 99,8% від встановленої суми договору - 4599900 грн, що свідчить про наявність залишку неоплачених робіт по договору в розмірі 9930,09 грн.
Крім цього, заявлена позивачем позовна вимога щодо забезпечення виконання договору про закупівлю носить додатковий забезпечувальний характер, що дозволяє замовнику у спрощеному порядку (без звернення до суду) отримати безспірні платежі (неустойки) з підрядника. Проте, позивач звернувся до суду із позовом про стягнення сум за договором (неустойки), а також суми забезпечення цієї ж суми, тобто вимагає подвійного стягнення суми за договором, що не ґрунтується на вимогах законодавства.
Таким чином, відповідач вважає, що свої зобов`язання перед позивачем виконав, а тому позовні вимоги є необґрунтованими, а отже в позові слід відмовити повністю.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи оскаржене рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, дійшов наступних висновків:
- відповідач не виконав зобов`язання, які передбачені пунктом 5.1., 6.3.1., 6.3.13. договору №68 від 02 серпня 2021 року, в частині виконання окремих робіт по договору в строки, які ним встановлені, а тому, у відповідності до пункту 10.2. договору відповідачу правомірно нараховано пеню за порушення строків виконання робіт у період з 02.03.2022 до 27.06.2022 в сумі 72367,23 грн.;
- вимоги, які пред`являються у порядку статті 1212 Цивільного кодексу України дозволяють застосовувати положення частини другої статті 625 Цивільного кодексу України;
- у зв`язку із тим, що позивач оплатив відповідачу кошти за фактично не виконані роботи, про що стало відомо позивачу за наслідками проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області перевірки, відповідач безпідставно набув кошти бюджету Чернівецької міської територіальної громади у розмірі 198272,00 грн без достатньої правової підстави, відповідно, такі кошти підлягають поверненню позивачу за рахунок відповідача;
- безпідставне набуття відповідачем коштів відбулося 03.12.2021 відповідно до акту КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 №5/68, довідки КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а також платіжного доручення від 02.12.2021 №812;
- у зв`язку із виникненням у відповідача боргових зобов`язань перед позивачем в розмірі 198272,00 грн, відповідачу правомірно нараховано інфляційні втрати на суму боргу в розмірі 50754,33 грн та 3% річних в розмірі 5768,90 грн за період з 02.12.2021 до 21.11.2022;
- у зв`язку із закінченням строку дії гарантії та її не продовженням, закінченням строку дії договору №68 від 02 серпня 2021 року, отримання забезпеченого гарантією - стягнення коштів з банку-гаранта, тобто забезпечення виконання зобов`язання по договору №68 від 02 серпня 2021 року в розмірі 229995,00 грн можливе виключно шляхом їх стягнення з відповідача в судовому порядку за загальними правилами порушення грошового зобов`язання в порядку статті 625 ЦК України.

Узагальнені доводи апелянта (відповідача) та позивача.

          Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано неправильним застосуванням норм права, що призвело до ухвалення незаконного рішення про задоволення позовних вимог.
          Апелянт у скарзі наводить фактичні обставини спору та покликається на наступні доводи:
          - суд погодився з вимогою позивача про стягнення пені в сумі 72 367,23 грн. за невиконання всіх зобов`язань з виконання робіт за договором підряду №68, проте з мотивувальної частини рішення неможливо встановити які саме роботи не були виконані, їх вартість, і якими доказами це підтверджується;
          - матеріалами справи підтверджується, що під час виконання робіт за договором підряду №68 замовник (позивач) провів коригування проектної документації внаслідок чого відбулась зміна найменування, обсягів та вартості робіт (а.с.129-131, 146-148);
          - на виконання відкоригованої проектної документації відповідач проводив роботи за договором підряду і за результатами виконання робіт згідно з відкоригованим кошторисом складались акти виконаних робіт, які підписувались обома сторонами (а.с.214-235), всього позивач прийняв та оплатив робіт на загальну суму 4 589 969,91 грн., що складає 99,8% від встановленої суми договору - 4 599 900 грн.;
          - відповідач додатково виконав роботи на загальну суму 795  744,00 грн, що підтверджується актом виконаних робіт та довідкою ф.Кб-3, які були подані замовнику для прийняття, відтак у позивача виник обов`язок прийняти та оплатити ці роботи, натомість акт виконаних робіт досі не оплачений;
- позивач зазначає, що відповідач не виконав роботи на суму 738  955,83 грн., що спростовується доказами, доданими до позовної заяви;
- з мотивувальної частини рішення неможливо встановити на підставі якого доказу суд дійшов висновку про стягнення безпідставно сплачених коштів за договором в сумі 198  272 грн з відповідача, адже в матеріалах справи є докази належного виконання підрядником зобов`язань за договором - акти виконаних робіт, підписані обома сторонами, а позивач приймав та оплачував роботи тільки після перевірки факту виконання робіт та об`ємів проведених робіт;
- позивач покликається на акт №06-34/8 від 12.09.2022, складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, яким було встановлено, що підрядник не виконав деякі будівельні роботи, проте вони не були включені до акту Кб-2в і оплачені на суму 198  272 грн, разом з цим, позивач не довів, а суд в оскарженому рішенні не зазначив мотивів визнання акту Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (складеного без відома та за відсутності відповідача, за відсутності представника позивача – інженера з технічного нагляду) більш вірогідним, ніж акт приймання-передачі виконаних робіт, який перевірявся відповідним спеціалістом позивача, самим позивачем та був підписаний ними;
- суд не мав правових підстав для стягнення з відповідача інфляційних втрат та трьох відсотків річних. нарахованих на суму грошового зобов`язання, адже відповідач безпідставно не отримував коштів, навпаки частина фактично виконаних робіт на суму 795  744 грн. досі не оплачена;
- умовами договору поставки передбачалось надання банківської гарантії в забезпечення виконання договору, що було виконано, однак не передбачалось обов`язку вносити кошти на рахунок замовника у вигляді гарантії, отже, суд дійшов помилкового висновку, визнавши гарантію грошовим зобов`язанням відповідача;
- забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії має додатковий забезпечувальний характер, що дозволяє замовнику у спрощеному порядку (без звернення до суду) отримати безспірні платежі (неустойку) з підрядника, проте позивач звернувся до суду з позовом про стягнення сум за договором (неустойки), а також суми забезпечення цієї ж суми, тобто вимагає подвійного стягнення суми за договором.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач наводить наступні аргументи на спростування доводів апелянта:
- суд здійснив правильну оцінку акту перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 12.09.2022 №06-34/8, відповідно до якого вартість невиконаних робіт по об`єму будівництва, які були безпідставно оплачено відповідачу, становить 202 390,00 грн, а без урахування витрат на службу замовника – 198 272,00 грн., у цьому акті встановлено які саме роботи фактично не виконано;
- не виконання робіт по підключенню трубопроводу до діючого каналізаційного колектора підтверджується також тим, що такі роботи не зазначено у поданих відповідачем актах виконаних робіт;
- у зв`язку з тим, що позивач оплатив відповідачу кошти за фактично не виконані роботи, про що стало відомо позивачу за наслідками проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області перевірки, відповідач безпідставно набув кошти бюджету Чернівецької територіальної громади в обсязі 198 272,00 грн., тому такі кошти підлягають поверненню позивачу на підставі ст.1212 ЦК України;
- суд достовірно встановив, що безпідставне набуття коштів відбулося 03.12.2021 відповідно до акту КБ2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 №5/68, довідки КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, платіжного доручення від 02.12.2021 №812, тому відповідачу правильно нараховано інфляційні втрати та 3% річних за період з 02.12.2021 до 21.11.2022;
- твердження відповідача про неприйняття позивачем робіт на суму 795 744,00 грн, виконання яких підтверджується поданим актом виконаних будівельних робіт за грудень 2021, що спростовує необхідність нарахування пені позивачем, не має відношення до цього спору;
- обставини коригування проектної документації по договору №68 не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи, сторони вносили зміни до договору лише в частині строків дії договору та виконання робіт, лімітів фінансування, але будь-яких змін до проектно-кошторисної документації не здійснювалось;
- пеня за порушення виконання строків виконання робіт нарахована за кожен день прострочення виконання зобов`язання, починаючи з 02.03.2022, в той же час, забезпечення виконання договору у вигляді суми банківської гарантії пред`являється до стягнення з відповідача у зв`язку з невиконанням ним зобов`язань, передбачених пунктами 5.1, 6.3.1., 6.3.12, 7.2. договору №68, які в основному полягають у недосягненні кінцевого результату по договору – не здачі об`єкта будівництва замовнику в обсягах та у строки, які передбачені договором (зокрема, відповідач порушив такі зобов`язання – здійснювати роботи якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені договором; - передати замовнику у порядку, в строки, що передбачені законодавством і договором закінчені роботи та готовий (після капітального ремонту) об`єкт; - не пізніше дати укладення договору надати замовнику забезпечення виконання договору в сумі 229,995 тис.грн. терміном дії на весь строк виконання робіт), таким чином замовник стягує різні форми забезпечення виконання зобов`язань за договором №68 за різні види порушення зобов`язань.

Фактичні обставини справи, встановлені за результатами оцінки доказів.

Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради провів відкриті торги, предметом закупівлі на яких було будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови в м. Чернівцях (коригування), відповідно до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протоколи від 15.04.2021 та 20.04.2021). 
02 серпня 2021 року Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (замовник) та Приватне підприємство «Алекс Промбуд» (підрядник) уклали договір №68 на виконання робіт з будівництва насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови в м. Чернівцях (коригування) (ідентифікатор закупівлі – UA-2021-04-15-005299-b).
Відповідно до пункту 1.1. договору, підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013, виконати роботи передбачені даним договором, передати, в обумовлені строки, замовнику об`єкт капітального ремонту відповідно до проектно-кошторисної (кошторисної) документації, умов договору та завдання замовника, а замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.
Об`єкт капітального ремонту (будівельний майданчик): Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ па вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови в м. Чернівцях (коригування), який передається замовником, до початку виконання робіт, по акту приймання-передачі підряднику, протягом трьох днів з дня підписання договору (пункт 1.2. договору).
Згідно з пунктом 1.3. договору, склад, обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначаються проектно-кошторисною (кошторисною) документацією, яка є невід`ємною частиною договору після передачі її замовником (додаток 1). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації в порядку, що передбачений п.53 Загальних умов укладення та виконання договору підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.
У п.2.1 договору сторони узгодили, що договірна ціна робіт визначається на підставі кошторису є динамічною в межах кошторисної вартості та складає 4599,900 тис.грн з ПДВ за рахунок коштів бюджету Чернівецької міської територіальної громади (додаток №2).
Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, підписаних уповноваженими представниками замовника та підрядника (п.3.2. договору).
Акти виконаних робіт оформлюються належним чином підрядником і подаються для підписання уповноваженому представнику замовника щомісячно не пізніше 25 числа. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт. Замовник повинен розглянути та підписати акт або направити підряднику письмову мотивовану відмову від прийняття робіт. Замовник зобов`язується протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання акту приймання виконаних робіт прийняти рішення про оплату за виконані роботи та подати доручення на здійснення платежу органу Державного казначейства України (п.3.3. договору).
Остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється після прийому-передачі замовником готового (після капітального ремонту) об`єкта, та після усунення всіх недоліків (дефектів) або відступів від умов договору, у разі їх виявлення (п.3.4 договору).
За змістом п.5.1. договору строк виконання робіт розпочинається протягом п`яти робочих днів з дня передачі проектно-кошторисної (кошторисної) документації, завершення – до 30.11.2021. 
Дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток №3), який є невід`ємною частиною договору. Послідовність виконання видів робіт (етапів, комплексів) робіт у календарному графіку виконання робіт, визначається і може змінюватися за погодженням сторін (п.5.3. договору).
Відповідно до п.5.6., п.5.7. договору строки виконання робіт можуть бути змінені із внесенням відповідних змін у договір підряду в разі: виникнення обставин непереборної сили, невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до кошторисної документації. Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду.
У розділі 6 договору сторони узгодили права та обов`язки замовника і підрядника. 
Зокрема, замовник зобов`язаний здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів, вартості і якості виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам, а також матеріалів, що використовуюся – державним стандартам і технічним умовам, на будь-якому етапі їх виконання (п.6.1.3.) та має право при виявленні недоліків у обсягах, якості та термінах виконання робіт підрядником, передбачених цим договором, під час їх виконання, або протягом гарантійного терміну якості робіт і експлуатації об`єкту за своїм вибором вимагати від підрядника – безоплатного усунення недоліків (дефектів) в розумний термін відповідно до акту про їх усунення; пропорційного зменшення вартості робіт; усунути недоліки (дефекти) власними силами або шляхом залучення інших осіб з компенсацією підрядником витрат на їх усунення та відшкодування збитків (п.6.2.3.).
Згідно з п.6.2.6 договору, замовник має право при невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку договір вважається розірваним через 10 (десять) календарних днів з дня отримання підрядником письмового повідомлення замовника про односторонню відмову від цього договору.
В свою чергу, підрядник зобов`язаний здійснювати роботи якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені договором (п.6.3.1.), передати замовнику у порядку, в строки, що передбачені законодавством і договором закінчені роботи та готовий (після капітального ремонту) об`єкт (п.6.3.13) та має право своєчасно та в повному обсязі отримувати оплату за виконані роботи (п.6.4.1).
Відповідно до пунктів 7.1. – 7.3. договору, виконання зобов`язань за договором забезпечується гарантією в вигляді банківської гарантії, умови надання гарантії визначені в тендерній документації. Не пізніше дати укладання договору підрядник надає замовнику забезпечення виконання договору в сумі 229,995 тис. грн. терміном дії на весь строк виконання робіт. Умови повернення забезпечення виконання договору визначені тендерною документацією. Вид забезпечення: банківська гарантія. У разі невиконання або неналежного виконання підрядником цього договору, забезпечення виконання договору підлягає перерахуванню до бюджету міста Чернівців.
АТ «Комерційний банк «Глобус» (гарант) 29.07.2021 надав гарантію виконання №25123, за умовами якої зобов`язався сплатити гарантійну суму Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (бенефіціару), перед яким ПП «Алекс Промбуд» (принципал) має зобов`язання щодо виконання договору. Гарантійним випадком є невиконання та/або неналежне виконання умов договору за предметом закупівлі: «Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови в м. Чернівцях (коригування) Код ДК 021:2015-452300000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь». Зобов`язання банку-гаранта за цією гарантією становить повну суму в розмірі 229 995,00 грн.
Відповідно до п.4.2. гарантії така діє до 31.12.2021 включно.
Відповідно до п.9 гарантія припиняється у разі: закінчення строку дії гарантії, передбаченого у п.4.2. цієї гарантії; після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; сплати банком-гарантом суми гарантії в повному обсязі; за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; у випадках, передбачених статтею 43 закону України «Про публічні закупівлі»; згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Грошове покриття договору про надання гарантії №25123/ЮГ021 від 29.07.2021 підтверджується платіжним дорученням №7555 від 29.01.2021 на суму 229 995,00 грн.
Згідно з пунктом 9.2. договору, підрядник зобов`язаний у визначеному договором порядку інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів; загрозу виконанню договору з вини замовника.
Відповідальність сторін настає у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань по цьому договору, що є підставою для стягнення з винної сторони штрафних санкцій (п.10.1.).
Відповідно до п.10.2. договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язання за цим договором підрядник несе відповідальність: 
- за порушення строків, невиконання умов, передбачених п.3.1. цього договору, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми попередньої оплати за кожний день прострочення, та повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції; 
- у разі здійснення попередньої оплати підрядник, крім сплати передбачених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції; - за порушення умов зобов`язання щодо якості робіт стягується штраф у розмірі 20 (двадцять) % вартості неякісних робіт; 
- за порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі подвійної ставки НБУ від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожний день прострочення виконання.
Пунктом 13.1 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дати його укладення та діє до 31.12.2021, а в частині зобов`язань – до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором. Датою підписання є дата підписання його сторонами.
Відповідно до п.15.1. невід`ємною частиною цього договору є проектно-кошторисна (кошторисна) документація, договірна ціна і графік виконання робіт.
В матеріалах справи міститься договірна ціна 4599,9000 грн (а.с.23 том 1); локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на каналізаційну насосну станцію (монтаж насосів) на суму 155697,13 грн (а.с.23-25, том 1); локальний кошторис на будівельні роботи №2-2-1 на зовнішні мережі каналізації К1н (напірної) на суму 3436939,6 грн. (а.с.25-29, том 1); локальний кошторис на будівельні роботи №5-1-1 на дороги на суму 40 262,01 грн (а.с.30-31, том 1); підсумкова відомість ресурсів та загальновиробничі витрати на будову (а.с. 32-40, том 1); графік виконання робіт (а.с.41, том 1).
06.08.2021 підрядник звернувся до замовника з пропозицією внести зміни в п.5.1. договору в частині строків завершення робіт, оскільки переможцем тендерних торгів ПП «Алекс Промбуд» було визнано ще 27.05.2021, а укладення договору було відтерміноване більше, ніж на два місяці через оскарження рішення тендерного комітету, тобто з незалежних від переможця обставин, водночас у разі відсутності оскарження підрядник міг приступити до виконання робіт ще в червні 2021 року, що б забезпечило їх вчасне виконання – до 30.11.2021.
11.08.2021 підрядник звернувся до замовника листом з проханням надати проектно-кошторисну документацію та іншу документацію, необхідну для початку виконання робіт.
12.08.2021 підрядник звернувся до замовника листом з повідомленням про те, що при фактичному виході на об`єкт будівництва (за участю представника замовника) було встановлено ряд обставин, що мають значення під час виконання робіт: ділянка, на якій виконуватимуться роботи є засміченою, вимагає робіт по розчистці (такі роботи не включено в кошторисну документацію), виконання робіт з монтажу трубопроводу методом горизонтального буріння довжиною 2500 м. призведе до унеможливлення руху транспорту (в тому числі сміттєвозів та громадського транспорту) на тривалий час, організувати схему об`їзду ділянки не вбачається за можливе; існуючий трубопровід при візуальному обстеженні не відповідає характеристикам готовності, що може передбачати необхідність проведення додаткових робіт (відведення стічних вод, демонтаж/монтаж існуючих оглядових колодязів та їх герметизація із зовнішньої та внутрішньої сторони, промивання трубопроводу). Вказані обставини вимагають прийняття рішення про уточнення видів, об`ємів та обсягів робіт та їх відображення у кошторисі та проектній документації.
13.08.2021 на нараді з питань початку робіт по будівництва насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови щодо виникнення додаткових робіт присутні вирішили 16 серпня 2021 року провести комісійне обстеження, за участі всіх учасників наради за наслідками якого надати висновки.
16.08.2021 протоколом виїзної наради вирішено: замінити прокладання трубопроводу методом горизонтального буріння на прокладання трубопроводу відкритим методом; при відкритому методі застосувати вузьку ширину ковша (40 см); розпилювати асфальтобетонне покриття для унеможливлювання руйнації існуючої дороги; внести зміни до кошторису.
16.08.2021 підрядник звернувся до замовника листом з проханням уточнити види, об`єми та обсяги робіт за наслідками фактичного виходу на об`єкт представників сторін та відобразити їх у кошторисі та проектній документації.
19.08.2021 та 01.09.2021 підрядник звернувся до замовника листами з вимогою надати проектно-кошторисну (кошторисну) документацію до договору. 
08.09.2021 підрядник надав замовнику супровідний лист з довідкою про вартість виконаних робіт та витрат за вересень 2021 року на суму 778 495,48 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком вартості, акт приймання виконаних будівельних робіт, підсумкову відомість ресурсів (об`єкт: зовнішні мережі каналізації К1н (напірної)), а листом від 17.09.2021 просив розглянути подані документи та прийняти відповідні рішення. 23.09.2021 замовник у відповідь на лист від 17.09.2021 та від 08.09.2021 повідомив підрядника про необхідність до актів виконаних робіт додати документи виконавчої документації.
В акті перевірки закупівлі №06-34/8 від 12.09.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області встановлено, що: 
- 08.09.2021 Департамент направив лист №23/01-12/1035 директору ТзОВ «ПВІ «Чернівціагропроект» щодо проведення коригування кошторисної документації згідно з протоколами наради та прийнятих проектних рішень; 
- за результатами коригування загальна кошторисна вартість будівельних робіт вказаного об`єкту в поточних цінах станом на 01.11.2021 склала 6 800 056,00 грн; 
- коригована кошторисна документація 23.11.2021 отримала від ДП Укрбудекспертизи у Чернівецькій області позитивну експертну оцінку;
- в актах ф. КБ-2В (прийнятих та оплачених замовником) зазначено роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією, до якої внесено зміни, однак, не передбачені договором, отже, замовник вніс зміни до істотних умов договору в частині складу та обсягів робіт з порушенням ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
05.10.2021 підрядник надав замовнику супровідний лист з довідкою про вартість виконаних робіт та витрат на суму 994,13744 тис.грн., актом приймання виконаних будівельних робіт, підсумковою відомістю ресурсів. 09.11.2021 замовник у відповідь на звернення від 05.10.2021 повідомив підрядника про те, що виконані роботи по вказаному об`єму перевірені, необхідні документи виконавчої документації надано, об`єми проведених робіт підтверджено.
02.11.2021 підрядник надав замовнику супровідний лист з довідкою про вартість виконаних робіт та витрат на суму 363,92022 тис.грн., актом приймання виконаних будівельних робіт, підсумковою відомістю ресурсів. У відповідь на лист від 02.11.2021 замовник повідомив підрядника про те, що виконані роботи перевірені, об`єми виконаних робіт підтверджено. 
Також 02.11.2021 підрядник звернувся до замовника з листом №02-11/01 з проханням вирішити питання щодо надання проектно-кошторисної документації зі змінами згідно з протоколом від 16.08.2021.
До відзиву на позовну заяву додано копії листів замовника, адресованих ТзОВ «ПВ Інститут «Чернівціагропроект», однак з наявних копій неможливо встановити дати та вихідних номерів листів.
11.11.2021 підрядник звернувся до замовника з листом з повідомленням про те, що підряднику не було передано проектно-кошторисної документації до договору та з проханням внести зміни щодо продовження терміну виконання робіт та строку дії договору.
23.11.2021 Філією Державного підприємства «Укрдержекспертиза» у Чернівецькій області затверджено експертну оцінку №26-0531/03-21 щодо розгляду частини проектної документації за робочим проектом «Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул.Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І.Підкови в м.Чернівці» (коригування), відповідно до якої кошторисна вартість, передбачена наданою документацією у поточних цінах станом на 01.11.2021 складає 6800,056 тис.грн., в тому числі виконано робіт станом на 11.2021 року – 2120,700 тис.грн. в т.ч.: будівельні роботи – 1763,234 тис.грн., інші витрати – 357,466 тис.грн. Документація відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». 
26.11.2021 підрядник направив замовнику супровідним листом довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 820,16520 тис.грн, підсумкову відомість ресурсів.
Листом від 30.11.2021 замовник повідомив підрядника про те, що коригування об`єкту «Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул.Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І.Підкови в м.Чернівці» проведено, отримано позитивний висновок державної технічної експертизи.
30.11.2021 сторони підписали акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт «Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул.Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І.Підкови в м.Чернівці».
Окрім того, 30.11.2021 підрядник направив замовнику супровідним листом довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 367,63200 тис.грн, підсумкову відомість ресурсів та лист з проханням внести зміни до договору в частині продовження строків завершення виконання робіт (п.5.1. договору). 30.11.2021 у відповідь на лист від 30.11.2021 замовник повідомив підрядника про те, що виконані роботи перевірені, об`єми виконаних робіт підтверджено.
07.12.2021 сторони уклали додатковий договір №1 до договору №68 від 02.08.2021, яким виклали пункт 5.1. договір в новій редакції: «Строк виконання робіт: початок – відповідно до пункту 5.4. договору; завершення – до 20.12.2021».
14.12.2021 підрядник направив замовнику супровідний лист №14-12/01 з актом виконаних будвельних робіт на суму 795,744 тис.грн. (довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-1, акт приймання виконаних робіт форми КБ-2).
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року така вартість становить 795,74400 тис. грн.
В акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року вказано роботи за локальним кошторисом 2-2-1 на зовнішні мережі каналізації К1н (напірної) на суму 795,74400 тис. грн.
29.12.2021 сторони також підписали додатковий договір №2 до договору №68 від 02.08.2021, яким внесли зміни до пункту 2.1. договору щодо ліміту асигнувань на 2021 рік в сумі 4 589 969 грн. 91 коп., зміни до пункту 5.1., яким передбачили, що завершення виконання робіт до 01.03.2022, зміни до пункту 13.1, яким передбачили, що договір діє до 31.12.2022.
Також сторони погодили новий графік виконання робіт (а.с.43, том 1).
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року з початку будівництва по звітний місяць включно вартість виконаних робіт та витрати склали 820,16520 тис.грн. 
Відповідно до акту виконаних робіт №5/68 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року замовник прийняв у підрядника виконані роботи на загальну суму 820 165,20 грн.
Оплата виконаних робіт на суму 820 165,20 грн. підтверджується платіжним дорученням №812 від 02.12.2021. 
07.02.2022 підрядник звернувся до замовника з листом, у якому просив розглянути питання щодо внесення змін до договору №68 в частині врахування змін щодо складу, обсягу робіт, що доручаються до виконання підряднику та їх вартості, у зв`язку з тим, що кошторисну документацію було розроблено в поточних цінах станом на 08.11.2021 і кошторисна вартість змінилась в більшу сторону, в свою чергу підрядник приступив до виконання робіт із врахуванням коригувань до вказаної кошторисної документації. Також підрядник просив здійснити оплату акту виконаних будівельних робіт, направленого листом від 14.12.2021 №14-12/01.
16.02.2022 підрядник звернувся до замовника листом з проханням надати відповідь на лист від 07.02.2022, а також повідомив замовника про те, що підрядник продовжує виконувати роботи з будівництва із врахуванням змін в кошторисній документації.
09.03.2022 підрядник листом просив замовника розглянути питання про внесення змін до п.5.1. договору та визначити строк завершення виконання робіт до 01.11.2022, в тому числі у зв`язку із введенням з 24.02.2022 в Україні воєнного стану.
10.03.2022 підрядник звернувся до замовника з листом про розгляд його попередніх звернень.
23.03.2022 Відділ контрольно-перевірочної роботи Чернівецької міської ради склав довідку №01/13-14/10 тематичної перевірки окремих питань щодо здійснення закупівлі «Будівництво насосної станції та напірного каналізаційного трубопроводу для відведення стічних вод з полігону ТПВ на вул. Чорнівській до діючого каналізаційного колектора на вул. І. Підкови в м. Чернівцях» та виконання договору по наведеній закупівлі, за змістом якої комісія встановила ряд порушень замовником та підрядником вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 
До позовної заяви додано адресоване відповідачу повідомлення позивача за вих.№23/01-12/1841 від 27.06.2022 про розірвання договору, нарахування штрафу та пені, повернення безпідставно збережених коштів, перерахунку забезпечення виконання договору, та претензія від 28.10.2022 з вимогою повернути зайво отримані кошти, проте без доказів надсилання відповідачу.
12.09.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області склало акт №06-34/8 перевірки закупівлі у Департаменті інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за номером ID: UA-2021-04-15-005299-b, відповідно до якого за результатами перевірки встановлено:
- не виконання та недовиконання підрядником робіт по об`єкту на суму 849 326,00 грн.. чим порушено п.п.1.1., 1.3, 6.3.1., 6.3.13 договору та порушено вимоги ч.1, ч.2 ст.193 ГК України, ч.1 ст.526, ч.1 ст.877 ЦК України та завдано збитки міському бюджету на суму 839 395,91 грн;
- оплату за частину невиконаних робіт, включених в акти фюКБ-2В на суму 198 272,00 грн., що є порушенням п.6.4.4. (ДСТУ БД.1.1-1:2013) «правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, ст.11 Закону України від 05.11.2009 №1704-УІ «про будівельні норми» та оплачено витрати на утримання служби технічного нагляду в розмірі 4118,00 грн, чим завдано збитків міському бюджету на суму 202390,00 грн;
- донараховано пені на загальну суму 9 404,21 грн;
- при підписанні актів виконаних робіт сторони змінили види робіт, відтак істотну умову (предмет закупівлі, його деталізацію), з підстав, не передбачених ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
02.12.2022 підрядник звернувся до замовника з листом, в якому просив підтвердити факт виконання робіт згідно з актом від 14.12.2021 на суму 795 744 грн. та повідомити про причини неоплати, а також повідомляв про необхідність обстеження об`єкту за участю представників підрядника та замовника. 
07.12.2022 телефонограмою №330 замовник просив підрядника направити представника на технічну нараду, що відбудеться 12.12.2022 з метою обстеження об`єкта будівництва.
          12.12.2022 АТ «КБ «Глобус» повідомило позивача про відсутність правових підстав для виплати гарантійної суми в розмірі 229 995,00 грн. за гарантією №25123 від 29.07.2021 у зв`язку із закінченням дії вказаної гарантії.
Також в матеріалах справи наявні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, підписані змовником та підрядником – за жовтень 2021 року на суму 895,53962 тис. грн., за листопад 2021 на суму 363,92022 тис. грн., за листопад 2021 року на суму 1283,93640 тис.грн., за грудень 2021 року на суму 4589,96992 тис. грн.; акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані сторонами та виписки з банківського рахунку ПП «Алекс-Промбуд», якими підтверджується оплата робіт за договором №68. 
Відповідно до Положення про управління капітального будівництва та ремонту Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, затвердженого наказом директора департаменту від 16.08.2021 №32-од, до основних завдань та функцій управління віднесено забезпечення своєчасної розробки проєктно-кошторисної документації з будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єктів комунальної власності громади, подання на експертизу та затвердження проєктно-кошторисної документації в установленому порядку.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції. 

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент укладення договору №68 від 02.08.2021, договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до ч.1 ст.41 вказаного закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, укладений за результатами проведення процедури закупівлі договір підряду повинен відповідати нормам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», і такий договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. 
Зазначена норма кореспондується з ч.1 ст.318 Господарського кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до ч.2 ст.877 ЦК України договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Відповідно до ч.2 ст.877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Як було встановлено з матеріалів справи, після укладення договору і до моменту виконання замовником обов`язку передання підряднику проектно-кошторисної документації за договором, відповідач повідомив позивача про необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису (лист від 12.08.2021).
У відповідь на таке повідомлення позивач провів комісійне обстеження об`єкту, за результатами якого було вирішено частково змінити спосіб виконання робіт та провести необхідні додаткові роботи і внести відповідні зміни до кошторису (протокол виїзної наради від 16.08.2021).
Підрядник з метою дотримання строків завершення робіт приступив до виконання будівельних робіт з урахуванням погоджених змін до проектно-кошторисної документації та неодноразово звертався до замовника з письмовими проханнями надати підряднику проектно-кошторисну документацію і внести відповідні зміни до договору. 
Проте, змін до укладеного договору підряду щодо складу, обсягу та вартості робіт сторони не внесли.
Разом з цим, у п.1.3. договору передбачено, що склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації в порядку, що передбачений п.53 Загальних умов укладення та виконання договору підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.
Відповідно до п.53 Загальних умов укладення та виконання договору підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Внесення змін до проектної документації, що призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків, допускається тільки за згодою підрядника. За відсутності такої згоди підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Також, відповідно до ст.878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
У спірних правовідносинах підрядник приступив до виконання робіт з урахуванням змін до проектно-кошторисної документації, узгоджених стороною замовника на виїзній нараді від 16.08.2021.
Слід наголосити, що внесення змін до проектно-кошторисної документації та передача такої документації підряднику по акту приймання-передачі є обов`язком саме замовника, проте, позивач, не зважаючи на неодноразові звернення підрядника, не вчинив необхідних дій для внесення змін до договору підряду в порядку, передбаченому чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі» (п.5 ч.2 ст.40).
Водночас, відповідач стверджує, що виконав замовлені позивачем роботи, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані та скріплені печатками обох сторін. Прийняті роботи було оплачено в межах договірної ціни.
Позивач жодним чином не спростував факту погодження на виїзній нараді змін до складу, обсягу та вартості робіт, а також того факту, що відповідач приступив до виконання цих робіт.
Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем не виконано зобов`язання, які передбачені пунктом 5.1., 6.3.1., 6.3.13. договору №68 від 02.08.2021, в частині виконання окремих робіт по договору в строки, які ним встановлені, що є підставою  для нарахування та стягнення пені за порушення строків виконання робіт у період з 02.03.2022 до 27.06.2022 в сумі 72367,23 грн.
Так, пунктом п.5.1. договору (зі змінами внесеними додатковим договором №2) передбачено строк завершення робіт до 01.03.2022; пунктом 6.3.1. договору передбачено обов`язок здійснювати якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені цим договором; пунктом 6.3.13. передбачено обов`язок підрядника передати замовнику у порядку, в строки, що передбачені законодавством і договором закінчені роботи та готовий (після капітального ремонту) об`єкт.
Відповідно до ч.2 ст.883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. В п.10.2. договору встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язання за цим договором підрядник несе відповідальність, а саме за порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожний день прострочення виконання.
У позовній заяві замовник вказує, що у відповідності до п.10.2. договору №68 загальний розмір пені, який підлягає сплаті за порушення строків виконання робіт становить 72 367,23 грн. за період з період з 02.03.2022 до 27.06.2022, оскільки строк завершення робіт, передбачений у договорі – 01.03.2022.  
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за жовтень-грудень 2021 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, підрядник виконав будівельних робіт на загальну суму 4 589 969,91 грн. і вказані роботи оплачено замовником після прийняття робіт в повному обсязі на загальну суму 4 589 969,91 грн. Виконані та оплачені роботи складають 98% договірної ціни, передбаченої у п.2.1 договору в розмірі 4 599,900 тис.грн.
У акті №06-34/8 від 12.09.2022 перевірки, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, встановлено, що вказані акти оформлені згідно з вимогами ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», одничні розцінки (шифр витрат) зазначені в атках приймання виконаних робіт відповідають розцінкам, які передбачені Державними стандартами України (ДСТУ), а саме ресурсним елементним кошторисним нормам на будівельні роботи, затвердженим Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, включені до актів розмір кошторисного прибутку та розмір адміністративних витрат визначено у розмірах, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Також в акті перевірки встановлено, що проведеним порівнянням обсягів робіт, які передбачені технічним завданням, проектно-кошторисною документацією (коригованою кошторисною документацією) та договірною ціною (локальні кошториси на будівельні роботи) з обсягами робіт, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт, які виконані підрядною організацією ПП «АлексПромбуд», взагалі не виконано обсяги окремих робіт на загальну суму 792 975,00 грн. та не довиконано частину робіт на суму 56 351,00 грн. Таким чином, за результатами перевірки встановлено невиконання та недовиконання робіт на загальну суму 849 326.00 грн. та, відповідно, порушення п.6.3.1., п.6.3.13. договору №68 від 02.08.2021.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, акт виконаних будівельних робіт на суму 795 744,00 грн. від 14.12.2021 замовник повернув підряднику як такий, що не відповідає договірній ціні. 
Вказаний акт не був предметом розгляду під час порівняння обсягів робіт, передбачених кошторисною документацією (в тому числі коригованою), та виконаних підрядником робіт, звірки документів з підрядником не проводилось.  
Також перевірка та огляд об`єкту будівництва, про які йдеться в довідці відділу контрольно-перевірочної роботи Чернівецької міської ради №01/13-14/10 від 23.03.2022, були здійснені без участі представників підрядника. Доказів повідомлення підрядника про час та місце огляду матеріали справи не містять, тому суд критично оцінює доводи позивача про те, що контрольні обстеження виконаних будівельних робіт проведено без участі представника підрядника тому, що він не з`явився. 
Водночас, акт перевірки №06-34/8 від 12.09.2022  не містить детального опису робіт, які не було виконано підрядником.
Натомість, в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року зазначено виконання таких робіт як укладання трубопроводів з поліетиленових труб з гідравлічним випробуванням, труби поліетиленові для подачі холодної води, земляні роботи, асфальтобетонне покриття, монтаж трубопроводу відкритим способом (на заміну методом горизонтального буріння) тощо.
Статтею 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору  або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (частина 4 статті 882 Цивільного кодексу України).
Таким чином, замовник не вичинив жодних дій з метою внесення погоджених змін до договору підряду в частині складу, обсягу та вартості робіт, прийняв та оплатив виконі роботи в межах договірної ціни без врахування погоджених змін, а згодом повернув акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року у зв`язку з перевищенням договірної ціни.
Враховуючи наведене, позивачем не доведено обставин, передбачених у п.10.2. договору для нарахування неустойки у зв`язку з невиконанням робіт до 01.03.2022.
Щодо стягнення безпідставно виплачених коштів на підставі ст.1212 ЦК України колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Позивач просить стягнути з відповідача 198 272, 00 грн. на підставі ст.1212 ЦК України, оскільки позивач оплатив відповідачу кошти за фактично не виконані роботи, про що позивачу стало відомо за наслідками проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області перевірки.
Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Водночас, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, у разі виникнення спору щодо набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень частини першої статті 1212 ЦК України.
Якщо правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Спірні правовідносини виникли на підставі і на виконання укладеного сторонами договору підряду №68 від 02.08.2021, відтак приписи статті 1212 ЦК не підлягають до застосування.
Як було встановлено з матеріалів справи, підрядник виконав будівельних робіт на загальну суму 4 589 969,91 грн. і вказані роботи оплачено замовником після прийняття робіт в повному обсязі на загальну суму 4 589 969,91 грн. 
Згодом, за результатами перевірки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області в акті №06-34/8 від 12.09.2022 за наслідками перерахунку вартості робіт та матеріалів встановлено завищення вартості на суму 198 272,00 грн., однак, під час проведення перевірки не було проведено здійснення звірки документів з підрядником, предметом розгляду не був акт прийняття виконаних будівельних робіт від 14.12.2021, не підписаний замовником. 
Враховуючи те, що кошти в сумі 198 272,00 грн. було сплачено за результатами прийнятих замовником робіт на підставі актів виконаних робіт та виставлених підрядником рахунків, позивач не довів належними та вірогідними доказами безпідставного збереження відповідачем сплачених йому за виконання робіт коштів, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача 198 272,00 грн. згідно з вимогами ст.1212 ЦК України, а також нарахованих на цю суму інфляційних втрат та трьох відсотків річних.
Щодо стягнення суми забезпечення виконання договору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю
Відповідно до п.16 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).
Як вбачається із матеріалів справи, а саме: тендерною документацією замовника (Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради) було передбачено, що учасник-переможець не пізніше дати укладення договору про закупівлю вносить забезпечення виконання договору в розмірі 5% вартості договору у формі банківської гарантії з терміном дії на весь строк виконання робіт. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до міського бюджету. Умови неповернення забезпечення виконання договору: невиконання або неналежне виконання  учасником-переможцем своїх зобов`язань по договору.
Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Частиною 1 статті 561 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана.
Відповідно до пункту 7.3. договору №68 від 02.08.2021 року у разі невиконання або неналежного виконання підрядником цього договору, забезпечення виконання договору підлягає перерахуванню до бюджету міста Чернівців.
Відповідно до частини першої статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Позивач стверджує, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов договору №68 від 02.08.2021, забезпеченого гарантією - стягнення цих коштів з банку-гаранта, забезпечення виконання зобов`язання по договору в розмірі 229995,00 грн підлягало перерахунку до бюджету міста Чернівці.
Листом від 22.11.2022 №23/01-18/3982 позивач надіслав гаранту АТ «Комерційний банк «Глобус» вимогу про сплату гарантованої грошової суми, проте у відповідь банк повідомив про відсутність правових підстав у виплаті гарантійної суми в зв`язку із закінченням строку дії вказаної гарантії – «по 31 грудня 2021 року включно».
При цьому, додатковими договорами №1, №2 до договору №68 від 02 серпня 2021 року сторони продовжили термін виконання робіт до 01.03.2022 та строк дії договору до 31.12.2022, однак, відповідач не звернувся до банку-гаранта задля продовження терміну дії гарантії виконання №25123 від 29 липня 2021 року.
Проте, помилковим є висновок місцевого господарського суду про те, що у відповідача перед позивачем виникло грошове зобов`язання на суму 229995,00 грн. внаслідок невчинення дій, спрямованих на продовження терміну дії гарантії.
Так, відповідно до ст.562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Відповідно до ч.4 ст.562 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Окрім того, позивач у спірному випадку не довів належними та вірогідними доказами факту неналежного виконання умов договору підряду.
Відповідно до п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити, оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
В порядку ст.129 ГПК України судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги покласти на позивача.
Керуючись статтями  269,  270,  275,  277,  281,  282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В  :
1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Алекс Промбуд” б/н від 12.06.2023 (вх. № 01-05/2018/23 від 23.06.2023) задоволити.
2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.05.2023 у справі № 926/5185/22 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.
3. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (58029, Чернівецька обл., Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 176, код 44327100)  на користь Приватного підприємства “Алекс Промбуд” (58018, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Головна, буд. 200-Б, оф. 2/1, код 39737643) 12  563,00 грн судового збору сплаченого за подання апеляційної скарги.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави  2  Розділу  IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.12.2023. 

Головуючий суддя                                                                      Скрипчук О.С. 
суддя                                                                                          Желік М.Б.
суддя                                                                                      Орищин Г.В.