ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року 
м. Київ
справа №400/1960/22
адміністративне провадження №К/990/22272/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І., розглянувши у попередньому судовому засіданні в касаційному порядку справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів і постанови, за касаційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду у складі судді Малих О.В. від 26.01.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Косцової І.П., Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О. від 24.05.2023,
УСТАНОВИВ:
ВСТУП
Предметом спору охоплюються приписи та постанова органу державного архітектурно - будівельного контролю, складені за результатом проведення позапланової перевірки.
Підстави позову пов`язувались з порушенням відповідачем процедури перевірки, зокрема, щодо забезпечення права суб`єкта містобудування на участь у її проведенні.
Верховний Суд відзначає, що чинне законодавство хоча й не встановлює обов`язку для органу державного архітектурно - будівельного контролю завчасно повідомляти суб`єкта містобудування про намір проведення позапланової перевірки, однак відзначає, що цей орган все ж повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення, оскільки від цього залежить можливість практичної реалізації суб`єктом містобудування своїх процедурних гарантій, зокрема й права брати участь у такому контрольному заході.
I. ІСТОРІЯ СПРАВИ
I.I Короткий зміст позовних вимог
1.          У лютому 2022 року ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивачка) звернулася з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі також Управління, відповідач), у якому просила:
-          визнати протиправною та скасувати постанову №156 у справі про адміністративне правопорушення від 16.12.2021, прийняту Управлінням державного архітектурно- будівельного контролю Миколаївської міської ради, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчинені правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у сумі 10200,00 грн.;
-          визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно- будівельного контролю Миколаївської міської ради від 10.12.2021 року №174 про зупинення підготовчих та будівельних робіт;
-          визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно- будівельного контролю Миколаївської міської ради від 10.12.2021 року №174/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (далі також спірні, оскаржувані приписи та постанови).
2.          Підстави позову позивачка обґрунтовувала порушенням відповідачем порядку здійснення заходу державного архітектурно - будівельного контролю, оскільки повідомлення про проведення перевірки було надіслано вже після її закінчення.
3.          Це, на переконання позивачки, вказує, що вона не була належним чином повідомлена про проведення перевірки. 
4.          Крім цього зазначала, що адміністративний протокол для підписання їй не надавався, права не роз`яснювались, можливість надати пояснення до протоколу не була надана. 
5.          Тому наголошувала, що до 12.01.2022 вона не могла достеменно знати про розгляд її справи про адміністративне правопорушення, призначений на 16.12.2021, та не могла дізнатись про наявність акту перевірки, протоколу про адміністративне правопорушення та приписів.
I.II Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
6.          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26.01.2023, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2023, позов задоволено, визнані протиправними та скасовані спірні протокол та постанова.
7.          Ухвалюючи таке судове рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування спірних приписів, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що суб`єкт містобудування, стосовно якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
8.          Встановивши, що повідомлення про проведення перевірки надіслано позивачці рекомендованим листом, який не вручено та повернуто за закінченням встановленого терміну зберігання, а також з`ясувавши, що у спірних відносинах Управлінням не було складено акту про відмову суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, та акту відсутності суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки, суди попередніх інстанцій вважали, що відповідачем не вчинялися дії щодо належного повідомлення ОСОБА_1 з метою забезпечення її присутності або присутності її представника під час проведення позапланової перевірки об`єкта, а належних, допустимих і достатніх доказів здійснення останньою не допуску посадових осіб відповідача до перевірки, надано не було.
9.          Таким чином, апеляційний суд визнав обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, при складанні оскаржуваних приписів діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення (вчинення дії), необґрунтовано дійшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні правопорушення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
I.III Короткий зміст вимог касаційної скарги
10.          Не погоджуючись із вищевказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
II. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Управління ДАБК від 10.11.2021 №342 «Про проведення позапланової перевірки» призначено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », перевірку провести у період з 29.11.2021 по 10.12.2021.
12.           10.11.2021 складено направлення для проведення планового (позапланового) заходу №272.
13.           11.11.2021 за вих. №1354/-21/1 позивачці було направлено повідомлення про здійснення позапланової перевірки (номер поштового відправлення 5400308232120), яке згідно інформації з сайту «Укрпошти» не вручено та повернуто за закінченням встановленого терміну зберігання.
14.          У період з 29.11.2021 по 10.12.2021 Управлінням ДАБК здійснено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ».
15.          На об`єкті перевірялось, зокрема, виконання вимог припису від 04.10.2021 №110, яким у термін до 20.10.2021 зобов`язано позивачку усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадової особи Управління на об`єкт.
16.          Під час виїзду на місце 29.11.2021 позивачка на об`єкті була відсутня, участі у проведенні позапланового заходу вона не брала. Під час повторного виїзду на місце 10.12.2021 із залученням ОСОБА_2 (начальника відділу комунального господарства та благоустрою адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради) позивачка не надала необхідних документів для проведення перевірки на об`єкті у строк, встановлений для проведення перевірки.
17.          В ході перевірки встановлено, що позивачка виконує роботи з капітального ремонту. Встановлено втручання в несучі та огороджувальні конструкції квартири, а саме: частковий демонтаж балконних плит; виконується втручання в інженерні мережі - виконується заміна усіх водопровідних та каналізаційних труб внутрішньо-квартирної системи; виконується заміна трубопроводів централізованого опалення.
18.          Дозвільні документи, які дають право на виконання таких робіт станом на 10.12.2021 в Єдиному реєстрі будівельної діяльності, у тому числі через електронний кабінет, за адресою об`єкта не зареєстровані.
19.          За висновками перевіряючих позивачка виконує роботи з капітального ремонту без відповідних документів, які дають право виконувати такі види робіт. Крім того, роботи з капітального ремонту виконуються без належно розробленої та затвердженої проектної документації.
20.          За результатами перевірки 10.12.2021 складено акт №283/2021.
21.          Приписом від 10.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт №174 позивачку зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті у термін: негайно. Та встановлено у термін до 16.12.2021 повідомити про виконання припису.
22.          Приписом від 10.12.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №174/1 позивачці у термін до 10.02.2022 встановлено усунути порушення шляхом: розроблення та затвердження належним чином проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті; оформлення відповідних документів, які дають право виконувати такі види робіт на об`єкті; а в разі невиконання попередніх вимог - шляхом приведення квартири до попереднього стану. Про виконання припису позивачку зобов`язано повідомити до 10.02.2022.
23.           10.12.2021 складено протокол про адміністративне правопорушення, яким повідомлено позивачку про необхідність прибути у приміщення Управління на розгляд справи про адміністративне правопорушення, який відбудеться 16.12.2021 року о 11:30 год.
24.          Протокол з додатками: актом №238/2021, приписом від 10.12.2021 №174, приписом від 10.12.2021 №174/1 та фотоматеріалами надіслано поштою на адресу позивачки листом від 10.12.2021 №1573/-22.01-11-21/1 (номер поштового відправлення 5400308272954).
25.           16.12.2021, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, Управлінням ДАБК винесено постанову №156, якою встановлено порушення позивачкою частини першої статті 188-42, частин першої, п`ятої статті 56 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.
26.          Не погоджуючись з вищенаведеними постановою та приписами, позивачка оскаржила їх у судовому порядку.
III. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
27.          В обґрунтуванні доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої та підпункт «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
28.          Вважає, що прийняття Верховним Судом постанови з формулюванням повних, змістовних та обґрунтованих висновків щодо одноманітного застосування нормативних правових актів у сфері містобудівної діяльності та їх тлумачення, з урахуванням викладених у касаційній скарзі доводів Управління, сприятиме розвитку права у цій сфері та ефективному виконанню органами державного архітектурно-будівельного контролю своїх повноважень.
29.          Також скаржник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи застосовано норми права без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, які викладені в постановах від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 16.12.2021 у справі №210/3375/17 та від 01.06.2022 у справі №1.380.2019.006498.
30.          Ухвала про відкриття касаційного провадження направлена усім сторонам, а позивачці разом з копією касаційної скарги та доданих до неї документів, однак у встановлений судом строк відзиву не надійшло.
31.          Проте згідно з положеннями частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
32.          Закон України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, що діяла на момент виникнення спірних у справі правовідносин:
Абзаци перший, другий частини першої статті 41.
Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
33.          Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
Пункт 5.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Абзац перший пункту 7.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Абзаци перший, другий, четвертий пункту 9.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.
Абзаци перший - шостий пункту 11.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Абзаци перший, четвертий пункту 12.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством.
Пункт 13.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Пункт 14.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:
допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;
виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пункт 16.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Пункт 17.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Пункт 19.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Пункт 24.
Матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та надсилаються суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку та/або електронного кабінету. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відправлення.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
V.I Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
34.          Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
35.          Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36.          Перевіряючи у межах повноважень, встановлених процесуальним законом, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також надаючи оцінку аргументам сторін, Верховний Суд виходить з такого.
37.          Як один з доводів касаційної скарги, який слугував підставою для відкриття касаційного провадження у справі, що розглядається, відповідач зазначав про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 16.12.2021 у справі №210/3375/17 та від 01.06.2022 у справі №1.380.2019.006498.
38.          Надаючи оцінку такому аргументу касаційної скарги, колегія суддів враховує, що у вищезгаданих постанова Верховним Судом наводились такі висновки щодо застосування норм права, якими врегульовані й правовідносини, у яких виник спір у справі, що розглядається.
39.          Зокрема у постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №813/578/17 колегія суддів дійшла висновку про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
40.          Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
41.          В той же час ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. 
42.          Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.
43.          З огляду на викладене Верховний Суд визнав помилковими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, висновки судів попередніх інстанцій щодо неправомірного неповідомлення відповідачем позивача про намір проведення позапланової перевірки, оскільки чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкову передумову можливості її проведення.
44.          Аналогічні висновки щодо застосування норм права наведено й у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №210/3375/17 й додатково зауважено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку. Зазначено, що цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду 09.12.2019 у справі №822/836/16, від 15.01.2020 у справі №818/1617/16 та від 30.01.2020 у справі №308/12552/16-а.
45.          Такий же підхід до застосування норм права продемонстровано й у постанові Верховного Суд від 01.06.2022 у справі №1.380.2019.006498, на яку як на приклад неоднакового правозастосування також наявне посилання у касаційній скарзі.
46.          Колегія суддів відзначає, що у вищезгаданій постанові Верховного Суду містяться висновки й про те, що у будь-якому випадку наявність суто формальних порушень при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не може слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому.
47.          У розвиток вищенаведених позицій Верховний Суд у постанові від 25.07.2023 у справі №160/6457/22 зазначав, що законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
48.          У цій же постанові колегія суддів зазначала, що аналогічні висновки стосовно застосування норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у подібних правовідносинах містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 15.01.2020 у справі №818/1617/16, від 20.05.2020 у справі №813/3463/16 та від 19.05.2021 у справі №210/5129/17, відступу від яких не здійснювалось.
49.          Колегія суддів звертала увагу й на правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду від 07.07.2022 у справі №280/1736/19, згідно з якими відсутність на об`єкті будівництва, який перевіряється, суб`єкта містобудування, що обізнаний про намір проведення такої перевірки, не може бути перешкодою для реалізації контролюючим органом своїх повноважень у сфері державного нагляду (контролю).
50.          Узагальнюючи вищевикладені правові позиції Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суб`єкт містобудування має право на участь у проведенні позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю і це право гарантовано йому законом. 
51.          Практична реалізація цього права залежить від обізнаності суб`єкта містобудування про намір контролюючого органу провести відповідну перевірку. 
52.          Тому, хоча чинне законодавство й не встановлює обов`язку для органу державного архітектурно - будівельного контролю завчасно повідомляти суб`єкта містобудування про намір проведення позапланової перевірки, цей орган все ж повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення, оскільки від цього залежить можливість практичної реалізації суб`єктом містобудування своїх процедурних гарантій, зокрема й права брати участь у такому контрольному заході.
53.          Встановлені судами попередніх інстанцій обставини у справі, яка розглядається, засвідчують, що повідомлення позивачки про намір проведення позапланової перевірки на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 », а також оформлені за її результатами акт та спірні приписи, направлялись за адресою будівництва, тоді як адреса проживання ОСОБА_1 була іншою ( АДРЕСА_2 ) і була відома відповідачу, що підтверджується матеріалами справи, дослідженими у судах попередніх інстанцій, а також і тим, що Управління здійснювало відправлення інших поштових відправлень за вказаною адресою і такі відправлення отримувались позивачкою безперешкодно та особисто.
54.          Тому колегія суддів вважає, що позивачка не отримувала і не могла отримувати повідомлення про проведення позапланової перевірки на об`єкті, де нею, за позицією відповідача, здійснювались будівельні роботи, оскільки там фактично не проживала. Відповідно такі повідомлення і документи, оформлені відповідачем за результатами перевірки, не доводились до відома позивачки, вона не була і за встановлених у справі обставин не могла бути з ними обізнана та як наслідок не змогла реалізувати наявне у неї право на участь у такій перевірці на будь - якій з стадій її проведення, на ознайомлення з розпорядчими документами контролюючого органу, на подання письмових пояснень, зауважень та заперечень на ці документи.
55.          За таких обставин справи колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що посадовими особами Управління було допущено порушення процедури проведення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю, які унеможливили реалізацію суб`єктом містобудування - позивачкою у справі, наявних у неї процедурних гарантій та прав.
56.          Колегія враховує правову позицію, викладену, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №809/1031/16, відповідно до якої, якщо заявлені позивачем (суб`єктом приватного права) в обґрунтування позову та підтверджені під час розгляду адміністративної справи недоліки у документах, пов`язаних з проведенням перевірки у сфері дотримання, зокрема, вимог містобудівного законодавства, носять формальний характер та не спростовують виявлених під час перевірки порушень, вони не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому. При цьому суди мають детально дослідити питання дотримання суб`єктом владних повноважень встановленого порядку проведення перевірки, причин допущених цим суб`єктом порушень (якщо такі мали місце) та надати правову оцінку виявленим правопорушенням з боку суб`єкта, що перевірявся.
57.          Проте вищезгаданий висновок щодо застосування норм права не може бути розповсюджено на спірні у справі, що розглядається, правовідносини з огляду на таке.
58.          Вирішуючи цей спір, суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що позивачка, не будучи належним чином повідомленою та обізнаною про намір проведення органом державного архітектурно - будівельного контролю позапланової перевірки на об`єкті (квартирі), де, за твердженнями відповідача, ОСОБА_1 проводились будівельні роботи, участі у такому заході не брала і фактично не була присутня при його проведенні.
59.          Внаслідок цього посадові особи Управління не змогли потрапити безпосередньо на об`єкт будівництва - у середину квартири, що сторонами не заперечується, й ці обставини, в силу частини першої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, не підлягають доказуванню.
60.          Колегія суддів звертає увагу на приписи абзаців першого, другого, четвертого пункту 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, згідно з яким посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством.
61.          Беручи до уваги те, що посадові особи Управління не мали фактичного доступу до об`єкта перевірки, яким у спірних відносинах є житлове приміщення - квартира, а отже були позбавлені можливості оглянути безпосередньо ті місця, у яких, як вони вважали, позивачка здійснювала будівельні роботи з реконструкції, колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи Управління про те, що зафіксовані в акті порушення у сфері містобудівної діяльності є належним чином підтверджені матеріалами перевірки й виявлені за результатом позапланового заходу, здійсненого об`єктивно і в повному обсязі, з дотриманням передбачених законом обов`язків посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення такого контролю, у тому числі щодо ознайомлення суб`єкта містобудування з його результатами, надання йому можливості висловити свої міркування, пояснення, заперечення щодо складених відповідачем документів, зокрема, акту перевірки, протоколу та спірного припису, спростувати викладені у них висновки та обставини, надати докази щодо цього.
62.          Усі ці обставини у сукупності дають колегії суддів підстави погодитись із висновком судів попередніх інстанцій про те, що у спірних правовідносинах позаплановий захід державного архітектурно-будівельного контролю було проведено з порушенням встановленої законом процедури, а також прав і гарантій, наданих суб`єкту містобудування, який перевірявся. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій засвідчують, що допущенні посадовими особами Управління порушення процедури проведення позапланової перевірки є суттєвими і грубими, такими, що зумовлюють скасування результатів перевірки у цілому та є підставою для скасування складених за її результатами документів, зокрема й оскаржуваного позивачкою припису. У зв`язку з цим колегія суддів визнає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про наявність у цьому випадку підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
63.          Встановлені у цій справі обставини не дозволяють колегії суддів стверджувати, що відповідач, проводячи у спірних правовідносинах перевірку та оформлюючи її результати, дотримався встановлених у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріїв, зокрема, діяв обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно та розсудливо.
64.          Що ж до посилань скаржника на висновки Верховного Суду щодо застосування норми права, викладені в постановах від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 16.12.2021 у справі №210/3375/17 та від 01.06.2022 у справі №1.380.2019.006498, то колегія суддів вважає їх нерелевантними до правовідносин, у яких виник спір у справі, що розглядається.
65.          Так, у вищезгаданих постановах Верховного Суду мова іде про те, що відсутність на об`єкті будівництва, який перевіряється, суб`єкта містобудування, який обізнаний про намір проведення такої перевірки, не може бути перешкодою для реалізації контролюючим органом своїх повноважень у сфері державного нагляду (контролю), а наявність суто формальних порушень при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не може слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому.
66.          Однак згідно з обставинами, встановленими у справі, що розглядається, суб`єкт містобудування - позивачка з незалежних від неї причин не була повідомлена про намір щодо проведення перевірки, про час і місце такої, факт вчинення нею порушення вимог у сфері містобудівної діяльності не доведено, а допущені відповідачем порушення процедури є грубими та суттєвими, вплинули на результат проведення контрольного заходу, не мали суто формального характеру.
67.          З огляду на це колегія суддів не вважає, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, на які як на приклад неоднакового застосування посилається скаржник, зроблені саме у подібних правовідносинах, оскільки умови застосування норм права у цих справах та у справі, яка розглядається, - різні.
68.          Тож колегія суддів відхиляє аргументи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій правових позицій, викладених у вищевказаних постановах Верховного Суду, оскільки такі, будучи нерелевантними до справи, яка розглядається, і прийнятими у правовідносинах, які не є подібними до тих, у яких виник цей спір, не підлягали застосуванню.
69.          Інші доводи касаційної скарги правильності висновків судів попередніх інстанцій по суті спору не спростовують і не зумовлюють скасування оскаржуваних судових рішень, які ухвалені відповідно до закону.
V.IІ Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
70.          За правилами пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
71.          Відповідно до пункту статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
72.          Провівши касаційний розгляд справи у межах повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів дійшла висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального права й вирішили спір у справі, що розглядається, відповідно до закону, не допустили порушення норм процесуального права, які могли б зумовлювати скасування оскаржуваних у цій справі судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги не вбачає.
73.          Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26.01.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2023 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                                    А.Ю. Бучик

                                                                                          А.І. Рибачук