справа №760/3541/21
провадження № 22-ц/824/12082/2023
головуючий у суді І інстанції Оксюта Т.Г.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
         21 листопада 2023 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Писаної Т.О.
суддів - Приходька К.П., Журби С.О.
за участю секретаря судового засідання - Савченко К.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
 
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області у справі № 359/490/20 від 11 червня 2020 року визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1279/о від 18 грудня 2019 року про звільнення  ОСОБА_1  з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
Наказом від 12 червня 2020 року № 611/о  ОСОБА_1 на підставі зазначеного судового рішення поновлено на роботі на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 18 листопада 2019 року.
15 червня 2020 року позивач отримав попередження від 12 червня 2020 року № 1-23.2.2/6794/20 про скорочення його посади з 11 вересня 2020 року разом з переліком вакантних посад станом на 12 червня 2020 року. Перелік не містив жодної керівної посади в управлінні чи апараті управління відповідача, на яку позивач міг претендувати відповідно до його кваліфікації та досвіду.
Вказував, що наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 03 грудня 2020 року № 1124 введено в дію оновлену організаційну структуру підприємства та наказом від 31 грудня 2020 року № 1237 затверджено новий штатний розпис підрозділів головного підприємства, згідно з яким у відповідача з`явилися нові вакантні посади, зокрема, заступник начальника Управління з питань розвитку та підтримки систем та мереж, начальник відділу корпоративних мереж Управління. Однак, жодна з вакантних посад у новому штатному розписі позивачу запропонована не була.
Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 22/о від 12 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
За період з 12 червня 2020 року до 12 січня 2021 року позивач двічі отримав перелік вакантних посад станом на 12 червня 2020 року та 29 вересня 2020 року. Обидва переліки не містили керівних вакантних посад, на які міг претендувати позивач відповідно до свого досвіду та кваліфікації.
Таким чином, позивачу не були запропоновані усі посади на підприємстві, які були вакантними, що є порушенням статті 49-2 КЗпП України.
Позивач зазначав що за період з 12 червня 2020 року до 12 січня 2021 року відповідач здійснив низку переведень на керівні посади, такі як начальник відділу підтримки користувачів Управління, начальник відділу розвитку та підтримки інфраструктурних сервісів Управління, адміністративний директор без проведення встановленого процесу відбору кандидатів. За відсутності оприлюднених повідомлень про вакансію позивач був позбавлений можливості подати заяву на переведення на одну з них та взяти участь у відборі кандидатів.
Відповідач проігнорував кваліфікацію та досвід позивача, оскільки він має безперервний 33 річний стаж роботи у сфері авіаційного транспорту та 28 річний стаж роботи на підприємстві, є почесним працівником та ветераном підприємства, а тому він має переважне право на залишення на роботі.
Також, звільнення позивача здійснено всупереч позиції первинної профспілкової організації та з порушенням статті 43 КЗпП України.
За таких обставин позивач просив:
визнати незаконним та скасувати наказ № 22/о від 12 січня 2021 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України;
стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 22/о від 12 січня 2021 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України;
стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року в сумі 418 508,64 грн;
стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору, 25 000 грн витрат на правничу допомогу;
у задоволенні інших вимог відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця. Також суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивача за наявності обґрунтованої відмови первинної профспілкової організації у наданні згоди на його звільнення не відповідає положенням статті 43 КЗпП України. Встановивши, що відповідач вказаних норму трудового законодавства не виконав, що є підставою для скасування наказу про звільнення, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, суд першої інстанції взяв до уваги наданий позивачем розрахунок, оскільки роботодавець довідку розрахунку середньоденної заробітної плати за останні два місяці роботи перед звільненням позивача суду не надав. Період вимушеного прогулу становить з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року, що включає 216 робочих днів, а тому районний суд вважав за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 418 508,64 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу (1937,54 грн * 216 днів).
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, змінивши в частині суми стягнення у розмірі 609 327,32 грн, в зв`язку з неправильним судом розрахунком середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Також апеляційну скаргу подало Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, в якій вказує, що рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення, оскільки не досліджено докази надані відповідачем, внаслідок чого рішення є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просило рішення суду скасувати і в позові відмовити. В частині стягнення правничої допомоги зазначають, що відсутній детальний та конкретний опис послуг та робіт. Ці витрати мають нерозумний розмір і є неспівмірні.
Постановою Київського апеляційного суду від 3 листопада 2022 року апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишено без задоволення; апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено;
рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено шляхом викладення у такій редакції: стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року в сумі                     609 327,32 грн;
вирішено питання розподілу судових витрат;
в іншій частині рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року залишено без змін.
У січні 2023 року Державне підприємство обслуговування повітряного руху України подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення. При цьому посилалось на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга була мотивована тим, що суди під час розгляду справи неправильно визначили розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та не врахували, що ОСОБА_1 встановлено 0,5 норми тривалості робочого часу на 2021 рік та затверджено триденний графік роботи на тиждень. Тому кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року становить 132, а не 217, у зв`язку з чим з роботодавця на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 370 650,72 грн (2807,96х132).
Постановою Верховного Суду від 14 червня 2023 року касаційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 3 листопада 2022 року в частині позовних вимог  ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в зазначеній частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд виходив з того, що оскаржена постанова апеляційного суду в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу прийнята без урахування висновку Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі № 592/5721/17 (провадження № 61-33414св18).
Відповідно до ч. 1 ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Таким чином, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції лише в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат  Козак К.І. просили апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції змінити в частині суми стягнення, збільшивши розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у розмірі 609 327, 32 грн, в іншій частині рішення залишити без змін.
Представник відповідача Державного підприємства обслуговування повітряного руху України - адвокат Мостова М.І. просила апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України задовольнити, а рішення суду першої інстанції змінити в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням 0,5 норм тривалості робочого часу позивача.
Представник третьої особи Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців» - адвокат Бакало В.М. просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Перевіряючи оскаржуване рішення в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції колегія апеляційного суду дійшла наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 12 червня 2020 року до 12 січня 2021 року працював у Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України на посаді начальника служби інформаційних технологій.
Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 22/о від 12 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
У справі, яка переглядається, наказ про звільнення позивача визнано незаконним та скасовано. 
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У справі, яка переглядається позивач просив стягнути середній заробіток за період з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року.
Відповідно до довідки, виданої Державним підприємством обслуговування повітряного руху України від 17 лютого 2021 року, середня заробітна плата ОСОБА_1 обчислена виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують даті звільнення, і становить: 2807,96 грн середньоденний заробіток; 70108,23 грн середньомісячний заробіток (а.с. 130, Т. 2).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року в справі № 607/2071/17 (провадження № 61-2752св19) зазначено, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно з Порядком № 100 середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював - виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період».
У постанові Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі № 592/5721/17 (провадження № 61-33414св18), на яку посилався представник відповідача, судом касаційної інстанції було надано оцінку аналогічній обставині, коли при обрахуванні середнього заробітку за час затримки розрахунку позивач просив стягнути середній заробіток за усю кількість робочих днів, та виходив з п`ятиденного робочого тижня, однак фактично працював неповну робочу неділю, а саме три дні в тижні. Касаційний суд погодився із апеляційним судом з приводу того, що сумарне число робочих днів має бути зменшене відповідно до неповного режиму роботи. 
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Із матеріалів справи вбачається, що наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 245 від 10 квітня 2020 року «Про введення режиму неповного робочого часу» з 10 липня 2020 року змінено істотні умови праці усім працівникам та встановлено режим роботи неповного часу, а саме 0,5 норми тривалості робочого часу з 10 липня 2020 року. З указаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений та надав свою згоду на таку зміну умов праці, що підтверджено його згодою від 30 травня 2020 року (том 3 а.с. 62).
 Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 802 від 31 липня 2020 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу            ОСОБА_1 » позивачу встановлено неповний робочий час, а саме 0,5 норми тривалості робочого часу з 15 серпня 2020 року.
Відповідно до графіка режиму роботи начальнику служби працівників служби інформаційних технологій управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту ОСОБА_1 встановлено режим роботи: понеділок з 09:00 год. до 14:30 год (обідня перерва з 12:30 год до 13:15 год) тривалість робочого дня 4:45 год; середа з 09:00 год. до 18:00 год (обідня перерва з 12:30 год до 13:15 год) тривалість робочого дня 8:15 год; п`ятниця з 09:00 год. до 16:45 год (обідня перерва з 12:30 год до 13:15 год) тривалість робочого дня 07:00 год; загальна кількість робочих годин позивача за тиждень склала 20 год. Вказаний графік встановлений позивачу з початку запровадження 0,5 норми тривалості робочого часу, термін дії вказаного графіка роботи не зазначено. 
Відповідно до ст. 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.
Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті.
Отже, хоч позивачеві і був встановлений триденний графік роботи в тиждень, однак кількість годин була скорегована таким чином, що загальна кількість годин в тижні не перевищувала 20 год, при звичайній нормі 40 годин.
Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1041 від 28 жовтня 2020 року «Про режим неповного робочого часу» з 01 січня 2021 року змінено істотні умови праці усім працівникам та встановлено режим роботи неповного часу, а саме 0,5 норми тривалості робочого часу на 2021 рік. З указаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений та надав свою згоду на таку зміну умов праці, що підтверджено його згодою від 4 грудня 2020 року (том 3 а.с. 67). Обставини встановлення 0,5 норми тривалості робочого часу в 2021 році позивачем не заперечуються.
У пункті 2 наказу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1041 від 28 жовтня 2020 року зазначено, що заступникам директора, адміністративному директору, керівникам структурних підрозділів, що безпосередньо підпорядковані директору, до 20 листопада 2020 року розробити та надати на затвердження начальнику управління персоналу графіки виходу на роботу на 2021 рік з урахуванням рівнозначного розподілу 0,5 норми тривалості робочого часу між підпорядкованими працівниками для забезпечення безперебійного функціонування підрозділів. Матеріали справи не містять затвердженого начальником управління персоналу графіку виходу на роботу ОСОБА_1 на 2021 рік.
В той же час, усім працівникам управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту згідно з наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1217 від 24 грудня 2020 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» встановлено неповний робочий час, а саме 0,5 норми тривалості робочого часу з 1 січня 2021 року.
Як уже було зазначено, за загальним правилом нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень, що передбачено у ст. 50 КЗпП України, тому поняття 0,5 норми тривалості робочого часуслід рахувати як 20 -ти годинний  робочий тиждень.
Відповідно до статі 56 КЗпП України за угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робочий день або неповний робочий тиждень. Тривалість неповного робочого часу не обмежується і може встановлюватися як шляхом зменшення тривалості щоденної роботи, так і зменшенням щоденної роботи при неповному робочому тижні.
Отже, матеріалами справи встановлено та не спростовано позивачем, що       ОСОБА_1 наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1041 від 28 жовтня 2020 року «Про режим неповного робочого часу» з 1 січня 2021 року встановлено режим роботи неповного робочого часу у виді 0,5 норми тривалості робочого часу, так само як усім працівникам управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту.
Ураховуючи наведене, за підрахунком апеляційного суду період вимушеного прогулу з 12 січня 2021 року по 19 листопада 2021 складає 217 робочих днів, половина яких складає 108.5 днів. Відтак, враховуючи, що з 1 січня 2021 року встановлено режим роботи неповного робочого часу у розмірі 0,5 норми тривалості робочого часу, позивач за відповідний період відпрацював би кількість годин, що відповідає кількості днів - 108.5.
Разом з тим, стороною відповідача у наведеному ним розрахунку визнано, що сумарне число робочих днів у позивача за період з 12 січня 2021 року по 19 листопада 2021 року складає 134 дні. Однак, оскільки 8 березня 2021 року та 28 червня (день Конституції України) були вихідними днями, то кількість робочих днів була зменшена до 132 днів за підрахунком відповідача. Оскільки розрахунок кількості днів у обрахунку відповідача є більший, та саме на цьому обрахунку наполягав відповідач, колегія апеляційного суду вважає за необхідне визнати доведеним відповідний розрахунок. 
З урахуванням викладеного, якщо середньоденний заробіток позивача складає 2 807,96 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 370 650,72 грн (2 807,96*132 дні).
У спірних правовідносинах, як і у інших правовідносинах, які регулюються цивільним правом, працівник, так само як і роботодавець, має діяти добросовісно, реалізовуючи свої права однак не допускаючи дій, що вчинюються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Вирішуючи цей спір судом враховано, що заявлена позивачем до стягнення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути адекватною та відповідати принципу співмірності із сумою заробітку, який би він отримав працюючи у спірний період з урахуванням встановленого режиму робочого часу, а не розглядатися як спосіб збагачення за рахунок роботодавця.
Суд не може визнати обґрунтованими доводи сторони позивача про те, що наведений відповідачем розрахунок заборгованості не може бути належним, оскільки відповідно до окремих доручень за вересень та листопад 2021 року було надано право переглядати графіки виходу на роботу з оплатою за фактично відпрацьований час у межах від 0,6 до 0,85 норми робочого часу.
Як убачається із змісту наведених доручень, які надані до справи, вони стосуються певних структурних підрозділів, а не усього колективу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, та у цих дорученнях іде мова про тимчасове збільшення норми робочого часу із 0,5 норми робочого часу до 0,6-0,85, а не до 1.
В той же час, матеріали справи не містять жодних доказів, що саме працівникам управління з цифрової трансформації, інформаційних технологій та кіберзахисту було збільшено норму робочого часу, яка згідно з наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України № 1217 від 24 грудня 2020 року була встановлена у розмірі саме 0,5 норми тривалості робочого часу з 1 січня 2021 року.
До матеріалів справи було додано оригінал відповідного наказу, який був оглянутий колегією, стороною позивача та повернутий представнику відповідача. При цьому колегія апеляційного суду відхилила доводи сторони позивача про неналежність та недопустимість такого доказу. 
Відповідно до ч.1, 4 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є : неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу було невірно підраховано кількість робочих днів позивача, тому рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 19 листопада 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Згідно з положеннями частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною шостою вказаної статті встановлено, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем заявлено одну вимогу немайнового характеру та одну майнового - (про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та при зверненні до суду з позовною заявою не сплачено судовий збір за майнову вимогу.
Таким чином, судовий збір за подання позовної заяви складав 10 099,46 грн (908 грн немайнова вимога) + (1% від 370 650,72 грн середній заробіток, який підлягає стягненню).
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 4  Закону України "Про судовий збір" розмір судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду фізичною особою визначено у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.
Отже, за подання апеляційної скарги розмір судового збору становить 6 921,77 грн (4 614,51 грн*1,5).
Матеріалами справи встановлено, що при зверненні до суду із апеляційними скаргами позивачем та відповідачем було сплачено судовий збір тільки за вимогу немайнового характеру у розмірі 1362 грн.
За результатами розгляду апеляційних скарг, було частково задоволено позовні вимоги, а саме змінено рішення в частині стягнення середнього заробітку, в іншій частині залишено без змін.
Зважаючи на викладене, з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави підлягає стягненню судовий збір, з урахуванням задоволених позовних вимог у розмірі 5 636,67 грн (2 254,67 грн (за розгляд справи в суді першої інстанції) + 3 382 грн (за розгляд справи апеляційним судом)).
Крім того, як вбачається із матеріалів справи при зверненні до суду із позовом (а.с. 18, Т.1), апеляційною скаргою (а.с. 107, Т. 2) та у відзиві на касаційну скаргу  (а.с. 228, Т.3) ОСОБА_1 також просив суд стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на свою користь витрати на правову допомогу адвоката у загальному розмірі 105 000 грн. За позов (50 000 грн), за апеляційну скаргу (25 000 грн) та за розгляд справи в касаційному суді 30 000 грн.
Приписами ст. 133 ЦПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема й витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
За п. 1 ч. 2 та ч. 3 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
Частиною 8 ст. 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Також, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд має з`ясувати склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу.
Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).
Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
У своїй постанові від 27 червня 2018 у справі № 826/1216/16 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження вимог про відшкодування витрат на правничу допомогу у суді першої інстанції ОСОБА_1 надав суду першої інстанції копію договору №2-28/01 про надання правничої допомоги від 28 січня 2021 року, укладений між АО «ЮРіКС ЛІГАЛ» та ОСОБА_1 (а.с. 25-27, Т.1) з обґрунтованим розрахунком гонорару на суму 50 000 грн.
До апеляційної скарги позивач надав суду додаткову угоду від 23 грудня 2021 року до договору № 2-28/01 про надання правової допомоги (а.с.112, Т. 2), відповідно до якої позивачем було сплачено на розрахунковий рахунок АО 25 000 грн.
До відзиву на касаційну скаргу позивачем було надано квитанцію про оплату послуг адвоката на суму 30 000 грн (а.с.231, Т.3).
За наведених обставин колегія суддів вважає, що позивачем доведено факт понесення ним судових витрат на юридичні послуги у суді першої, апеляційної та касаційної інстанції.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції колегія суддів вислухала думку сторони відповідача щодо стягнення витрат на правову допомогу, яка проти співмірності таких витрат не заперечувала та просила стягнути витрати з урахуванням частково задоволених позовних вимог.
Ураховуючи викладене та зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, витрати на правничу допомогу підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме у розмірі 63 871,50 грн, що складає (60,83%).
 
Керуючись ст.ст. 367, 369,374,376,381,382,389 ЦПК України, апеляційний суд,
 
                                                       ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 19 листопада 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та в частині стягнення витрат на правничу допомогу змінити, стягнувши з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 12 січня 2021 року до 19 листопада 2021 року в розмірі 370 650 (триста сімдесят тисяч шістсот п`ятдесят) грн 72 коп та витрати на правову допомогу за розгляд справи у суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій у розмірі 63 871 (шістдесят три тисячі вісімсот сімдесят одну) грн 50 коп.
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (код ЄДРПОУ 19477064) на користь держави  5 636 (п`ять тисяч шістсот тридцять шість) грн       67 коп. судового збору за розгляд справи у суді першої та апеляційної інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                                 Т.О. Писана
 
Судді                                                                              К.П. Приходько
 
                                                                                        С.О. Журба