П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 473/6598/23	

Перша інстанція: суддя Вуїв О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
-          Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Коблова А.О.,
за участю представника позивача – Хоржевського Д.Е.,
                відповідача – ОСОБА_1 та його представника – адвоката Романенка П.В.,
                перекладача - Бондаренка І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України,

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

27 листопада 2023 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з позовом про продовження строку затримання ОСОБА_2 з метою примусового видворення за межі України. 
В обґрунтування позовних вимог ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області зазначило, що 30 серпня 2023 року працівники ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області виявили громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , який порушив Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме проживав без документів, які б надавали йому право законного перебування на території України на визначений строк та не виконав рішення про примусове повернення з України.
Під час з`ясування обставин встановлено, що відповідач не оскаржував та не виконав рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від  06 жовтня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни. 30 серпня 2023 року працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відповідач затриманий для з`ясування причин та обставин правопорушення і умов, що йому сприяли, у порядку ч.2 ст. 263 КУпАП, строком на 72 години.
01 вересня 2023 року рішенням Дніпровського районного суду м. Києва, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року, відповідач затриманий з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, достатній для ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше трьох місяців з часу фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення відповідач був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС». Оскільки строк затримання відповідача спливає 30.11.2023, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.
Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, зазначаючи,  що у зв`язку з відсутністю доказів вжиття позивачем будь-яких заходів, направлених на примусове видворення ОСОБА_2 протягом строку його затримання та відсутністю об`єктивної можливості для реалізації видворення до країни громадянської належності останнього, відсутні підстави для задоволення позову.
Відповідач просив врахувати, що його особа встановлена та посвідчується дійсним паспортом громадянина Російської Федерації, він не бажає повертатися до країни громадянської належності, а хоче залишитися на території України, де постійно мешкав протягом тривалого часу, має тут близьких родичів та постійне місце проживання, а також джерело прибутку, не погоджується з рішенням про його примусове видворення та бажає його оскаржити, також хоче отримати на території України статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року Центральному міжрегіональному управлінню Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області відмовленов задоволенні позовних вимог. 
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що для отримання дозволу на імміграцію, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, до компетентних органів іноземець не звертався. Будь-яких інших дій для легалізації факту свого перебування на території України не вживав, як і не оскаржував рішень про примусове видворення та повернення.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
30 серпня 2023 року працівники ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області виявили громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , який порушив Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме проживав без документів, які б надавали йому право законного перебування на території України на визначений строк та не виконав рішення про примусове повернення з України.
Під час з`ясування обставин порушення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області встановило, що відповідач прибув на територію України у 2005 році з приватною метою через ПП «Бориспіль». В Україні іноземець відбував покарання в місцях позбавлення волі в період з 2011 по 2018 роки. Для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів іноземець не звертався. Будь-яких інших дій для легалізації факту свого перебування на території України не вживав. За порушення правил перебування відповідача на території України 06 жовтня 2022 року працівники ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області стосовно відповідача склали протокол про адміністративне правопорушення за ч.1ст. 203 КУпАПта винесли постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн. Разом з цим, 06 жовтня 2022 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийняло відносно відповідача рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, та зобов`язало останнього залишити територію України не пізніше 16 жовтня 2022 року із подальшою забороною в`їзду в Україну строком на 3 роки. Відповідач рішення про примусове повернення до суду не оскаржував, однак і не виконав.
24 серпня 2023 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відносно відповідача прийняло рішення про примусове видворення з України.
30 серпня 2023 року працівники ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області затримали відповідача для з`ясування причин та обставин правопорушення і умов, що йому сприяли, у порядку ч. 2ст. 263 КУпАП, строком на 72 години.
01 вересня 2023 року Дніпровським районним судом м. Києва ухвалено рішення (яке залишив без змін Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 жовтня 2023 року) про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, достатній для ідентифікації та забезпечення примусового видворення, але не більше трьох місяців з часу фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_3 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні». Строк затримання відповідача сплинув 30 листопада 2023 року.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що процедура примусового видворення не проводилася позивачем з належною ретельністю, а тому затримання відповідача перестає бути допустимим. Крім того,  позивачем  не доведені підстави, передбачені ч. 13 ст. 289 КАС України, для продовження строку затримання відповідача.
Судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Пунктом 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150, детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:
- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);
- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Частиною 11 ст.289 КАС України зазначено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.12 ст.289 КАС України  про продовження строку затримання  не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно ч.13 ст.289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Тобто, у кожному конкретному випадку, якщо відповідний адміністративний позов про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства подано з метою ідентифікації особи, забезпечення примусового видворення чи реадмісії, повинні братись до уваги конкретні фактичні обставини, які доводять той факт, що особа дійсно не співпрацює під час процедури її ідентифікації; відсутня інформація з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства; відсутні документи, необхідні для ідентифікації особи.
Наявність визначених у ч.1 ст.289 КАС України підстав для затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України встановлена рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 01 вересня 2023 року по справі № 755/12779/23, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду  від 16 жовтня 2023 року, яке набрало законної сили, а тому в рамках даного апеляційного провадження колегія суддів не здійснює переоцінку таких підстав, існування яких підтверджено відповідним судовим рішенням.
Предметом розгляду у справі, що розглядається, є виключно підстави для продовження строку затримання відповідача метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
В свою чергу, Верховний Суд у постанові від 28 січня 2021 року у справі №743/1046/20 дійшов висновку, що перелік умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи та які є підставою для продовження строку її затримання в ПТПІ, наведений у частині тринадцятій статті 289 КАС України і цей перелік є вичерпним. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2023 року справа № 158/1645/23.
Така практика покликана стимулювати позивачів до активних дій щодо видворення відповідача у встановлений законом 6-місячний строку за реальної можливості встановити його особу, а не займатися формалізмом та утриманням іноземців за рахунок державного бюджету.
Як вбачається з матеріалів справи, особа відповідача та приналежність його до громадянства Російської Федерації повністю встановлена за допомогою дійсного паспортного документа, тобто особа відповідача ідентифікована (а.с. 12).
Жодних підстав для продовження строку затримання відповідача, визначених приписами ч.13 ст. 289 КАС України, міграційним органом не зазначено.
Крім того, продовження строку затримання відповідача без належних та вичерпних на те підстав не відповідає статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави – відповідним міграційним органом.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
При вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Згідно з ст.5 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS №005, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом : a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
З врахування вказаного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач ідентифікований, позивач не посилається на умови визначені у ч.13 ст.289 КАС України та відсутність можливості виконати рішення про примусове видворення відповідача за межі України з незалежних від сторін причин протягом тривалого часу не може бути підставою для продовження строку затримання відповідача.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Оцінюючи викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

          Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області – залишити без задоволення.
          Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

    Суддя:                                                                                           О.В.Джабурія
          
               Суддя:                                                                                          К В.Кравченко